Mi tesis sobre la satisfacción de las necesidades humanas básicas como mejor fundamento para los derechos

Hace unos pocos meses sustenté mi tesis de maestría, titulada “La satisfacción de las necesidades básicas como mejor fundamento para los derechos humanos y su relación con los derechos fundamentales y constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano” (el nombre me quedó un poco largo, es cierto).

Tuve la suerte de contar con un jurado notable y exigente, que conocía bien los temas que abordé en mi trabajo: Betzabé Marciani (Jurado), Félix Morales (Asesor) y César Landa (Presidente). Tras responder a sus preguntas, todas ellas críticas y motivadoras, finalmente fui aprobado por unanimidad con mención de sobresaliente y recomendación de publicación.

Como es de esperar, quien termina su tesis desea que su trabajo sea publicado. En mi caso, estoy preparando una mejor versión para publicar, recogiendo críticas y aportes posteriores a la sustentación. Entre lo pendiente, considero que me faltó explicitar la concepción democrático-deliberativa que forma parte de mi marco justificativo, dar cuenta de la literatura crítica (en especial, las posturas pragmatistas) en materia de derechos humanos, señalar algunas críticas interesantes formuladas a la noción “necesidad humana”, deshacerme de una parte del capítulo I (que he tratado antes) para rehacerla desde la perspectiva que tengo ahora, incorporar alguna bibliografía a la que he accedido recientemente, etc., etc. Todo, claro está, sin rehacer la tesis (sí, lo sé: es lo que dicen todos).

Más allá de estos cambios, mi intención ahora es compartir con ustedes mi tesis tal cual quedó y que recientemente ha sido colgada en el Repertorio Virtual de Tesis de la PUCP:

En resumidas cuentas –y disculpándome por explicar tan apretadamente lo que consideré necesario desarrollar en varias páginas–, en mi tesis defiendo las siguientes ideas: (1) la dignidad humana es un fundamento, sin duda importante, pero poco firme para los derechos humanos y fundamentales, pues tiene un contenido impreciso y generalmente cargado de metafísica; (2) encontramos un fundamento más sólido y universalizable en la noción de “necesidades humanas básicas”, que las entendemos como capacidades o condiciones de vida, cuya falta de satisfacción hacen imposible una vida humana sin daños graves, padecimientos u opresiones. Sobre la base de lo anterior, sostengo además que (3) en los ordenamientos jurídicos concretos (como el peruano) vale la pena distinguir entre derechos humanos (vinculados a exigencias que se desprenden de satisfacer necesidades básicas), derechos fundamentales (derechos de la máxima importancia reconocidos en las constituciones) y derechos constitucionales (cualquier derecho subjetivo reconocido en la Constitución, sin importar su valor material); distinción de la que (4) se desprenden efectos concretos que no deben soslayarse, por ejemplo: la obligación de no reconocer ni proteger como “fundamentales” bienes de contenido nimio, el deber de preferir a los derechos vinculados con las necesidades básicas (o a los derechos fundamentales, dependiendo) en caso de conflicto, la necesidad de implementar una protección más calificada a través de los procesos constitucionales para los bienes más relevantes (en especial, para los derechos vinculados con la satisfacción de necesidades básicas), el establecimiento de preferencias atendiendo a los derechos involucrados al momento de implementar políticas públicas, etc.

Me queda claro que estas afirmaciones en gran parte van a contracorriente de lo que suele ser nuestro marco de referencia y, por lo mismo, pueden suscitar varias dudas e incluso generar polémica. No obstante, les propongo hacer el esfuerzo de repensar nuestros paradigmas en materia de derechos, teniendo en cuenta las exigencias que se desprenden de las necesidades básicas y mirando un poco más allá de la importancia que todos le concedemos a la dignidad humana.

Con lo anotado, quedo abierto al debate. Es más, les agradecería mucho hacerme llegar sus críticas y sugerencias.

BONUS:

Acá el Prezi de mi sustentación. Allí corrijo mi concepción inicial de necesidades humanas como “exigencias morales vinculadas a capacidades y condiciones…” (como quedó en la tesis colgada) y las presento, con mayor precisión, como “capacidades y condiciones de vida…”.

Y aquí algunas muy buenas referencias sobre necesidades humanas básicas en castellano, desde una perspectiva jurídica:

• AÑÓN ROIG, María José. Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
• RIBOTTA, Silvina. “Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una propuesta igualitaria de necesidades básicas”. En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Época II, N.° 24, enero de 2011.
• El especial “Sobre necesidades basicas” aparecido en: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N.° 7, 1990, con artículos de Carlos S. Nino, Ruth Zimmerling, Andreas Thimm, Javier de Lucas y María José Añon.

Segundo libro de Constitucionalismo Crítico: “Derechos Humanos y constitucionalismo crítico”

Estimados todos, en Constitucionalismo Crítico estamos muy contentos, pues acabamos de terminar nuestra segunda obra: “Derechos Humanos y constitucionalismo crítico”. La obra –que ya fue remitida para su revisión final– seguramente aparecerá impresa en algunos meses; no obstante, desde ahora me animo a compartir esta buena nueva, con el afán de generar algunas expectativas positivas.

Creo que esta obra refleja bien algunas de nuestras inquietudes como grupo y esperamos, no solo que sea un aporte a las discusiones teóricas sobre el fundamento de los derechos, su protección y nuestras responsabilidades y deberes fundamentales, sino que ayude inclusive –pese a nuestras varias limitaciones– a la construcción de una base teórica de mayor envergadura, que suministre razones e instrumentos para enfrentar discursos y estructuras injustos y excluyentes.

Señalado esto, a modo de adelanto (y con tintes de infidencia), les dejo con el índice y un breve extracto de la presentación, que alude muy brevemente al contenido de los trabajos:

ÍNDICE

Presentación

I. Revisando algunas ideas acerca de la fundamentación de los derechos

Reflexiones acerca del sentido y las estrategias de fundamentación de los derechos humanos

Úrsula Indacochea Prevost

Crítica a la dignidad humana y la noción de “necesidades básicas” como un posible mejor fundamento para los derechos

Juan Manuel Sosa Sacio

II. Complementando el discurso de los derechos: sobre deberes y responsabilidades

Nuestras responsabilidades con los demás

Felipe Johan León Florián

Los deberes constitucionales: elementos para una teoría general

Jose Miguel Rojas Bernal

III. Reexaminando el papel del juez ante los derechos

Derechos fundamentales y superación de situaciones de vulnerabilidad: contribuciones desde la adjudicación para la reforma estructural

Andrea Lostaunau Barbieri

Hacia una concepción de la labor del juez constitucional

Maribel Málaga Alaluna

Acá un extracto de la Presentación:

"[E]n “Constitucionalismo Crítico” somos conscientes de que la discusión constitucional no se puede limitar al análisis académico de los temas en debate sino que debe atreverse a evidenciar los problemas sociales y políticos, y hacerse cargo de esos conflictos (…)

[L]a perspectiva hasta aquí esbozada no es gratuita, nos permite dar cuenta de la preocupación de los ensayos que ahora publicamos así como de la común línea temática que ellos comparten.  Así, en el primer apartado, que hemos denominado “Revisando ideas sobre la fundamentación de los derechos”, reunimos los trabajos de nuestros compañeros Úrsula Indacochea Prevost y Juan Manuel Sosa Sacio, en el primero de los cuales, titulado “Reflexiones acerca del sentido y las estrategias de fundamentación de los derechos humanos”, la autora se propone aclarar qué es lo que se busca cuando se emprende la tarea de fundamentar un derecho, así como esbozar un mapa de posibles estrategias de fundamentación de los derechos humanos. Mientras que, en el segundo trabajo, titulado “Crítica a la dignidad humana y la noción de ‘necesidades básicas’ como un posible mejor fundamento para los derechos”, el autor fundamenta la tesis de las ventajas de este último concepto en relación a la equivocidad del concepto de dignidad humana.

En la segunda parte de la obra, cuya denominación es “Complementando el discurso de los derechos: sobre deberes y responsabilidades”, se recogen los trabajos de nuestros compañeros Johan León Florián, titulado “Nuestras responsabilidades con los demás”, y Jose Miguel Rojas Bernal, sobre “Los deberes constitucionales: elementos para una teoría general”. En el primer ensayo, el autor desarrolla la tesis de que es posible fundamentar nuestra responsabilidad, como agentes individuales, frente a situaciones de privación de las poblaciones más desfavorecidas, siguiendo a tal efecto el hilo de la adjudicación moral de Nino y Rawls, y el modelo de conexión social de Young, para desagregar a partir de allí las obligaciones que, como agentes individuales, tendríamos frente a los demás, en el marco del ideal de una sociedad justa y bien ordenada; mientras que en el segundo de los trabajos, el autor nos propone una revisión crítica del lenguaje de los derechos, la cual nos sugiere complementar con un adecuado y proporcionado reparto de deberes constitucionales, proponiendo al mismo tiempo un esquema teórico para su aplicación judicial.

Finalmente, en la última parte del libro, que hemos denominado “El papel del juez ante los derechos”, se incluyen los trabajos de nuestras compañeras Andrea Lostaunau Barbieri, cuyo título es “Derechos fundamentales y superación de situaciones de vulnerabilidad: contribuciones desde la adjudicación para la reforma estructural”, ensayo que nos propone una interesante lectura sobre la protección de los derechos a través de las estrategias y mecanismos judiciales a partir del enfoque de la vulnerabilidad; y asimismo, el trabajo de nuestra compañera Maribel Málaga Alaluna, denominado “Hacia una concepción de la labor del juez constitucional”, en el que se afirma y sustenta la tesis de la justicia constitucional como creadora de derecho judicial en el marco de la protección de los derechos humanos."

Bonus:
El primer libro de Constitucionalismo Crítico fue “Diccionario de Derecho Constitucional contemporáneo”. Si es de su interés, pueden adquirirlo en la librería Communitas y acá pueden revisar su índice.

El Primer Encuentro de Jóvenes Constitucionalistas

El viernes 15 de noviembre se realizó el Primer Encuentro de Jóvenes Constitucionalistas (IEJC), organizado por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional (APDC). En Constitucionalismo Crítico seguimos con interés el desarrollo de este evento, desde que nos invitaron a participar, a inicios de agosto.

Según el formato planteado, la idea del Encuentro era conversar sobre algunos contenidos de la Constitución de 1993 –con ocasión de sus 20 años de vigencia– en los que hubiésemos trabajado. La amplitud  de la temática tenía como finalidad que los invitados contemos con un amplio margen para decidir nuestras presentaciones; aunque ello, en parte, limitaba también la posibilidad de abordar temas algo más teóricos, no necesariamente vinculados a contenidos o problemas relacionados con nuestra Norma Fundamental. Lo cierto es que, finalmente, la propuesta funcionó muy bien y pudieron abordarse diversos asuntos de interés.

Sobre la denominación “jóvenes constitucionalistas”, la APDC, con ánimo de fortalecer la academia e incluso pensando en un futuro recambio generacional, consideró valioso que estudiantes y profesionales “jóvenes” dedicados al Derecho Constitucional puedan dialogar entre sí y partió de una concepción etaria de juventud, agrupando a personas de entre 20 a 40 años. Si bien se usó un criterio inicialmente etario, tanto la dinámica del Encuentro como los temas tratados revelaron que la juventud de los participantes no solo implicaba menos edad, sino también nuevos temas e incluso una particular sensibilidad.

Por ejemplo, una de las principales cosas que llamó mi atención es que en el Encuentro no se presentaron exposiciones sobre Derecho Procesal Constitucional, que era una de las posibilidades que se plantearon inicialmente. Este dato es relevante pues, como se sabe, gran parte de la producción académica de los miembros de la APDC ha girado en torno a temas procesales constitucionales. Si bien muchos de los participantes dominan materias de Derecho Procesal Constitucional –como me consta–, el contenido final del IEJC y la calidad de las presentaciones me han parecido sintomáticos de un cambio de orientación sobre lo que (también) significa hacer Derecho Constitucional hoy. Es más, no solo se trataron temas sustantivos, sino que estos y los enfoques empleados fueron novedosos y reveladores de nuevos vientos en nuestra materia. Para muestra, mencionemos el contenido de las mesas de trabajo.

La primera mesa, que presidió Ernesto Blume, actual Presidente de APDC, se denominó “Derechos fundamentales I”, estuvo dedicada al tratamiento de asuntos generales de la teoría de los derechos y a algunos derechos específicos. En esta mesa participamos Úrsula Indacochea, Ana Neyra y yo como integrantes de Constitucionalismo Crítico. Por tratarse un contenido que está al inicio de la Constitución, me tocó realizar la primera intervención que versó sobre la dignidad humana; expliqué las cuatro concepciones canónicas existentes sobre dignidad y explicité las posiciones protegidas que esta tendría si la entendemos como derecho. Seguidamente expuso Úrsula Indacochea, que presentó una propuesta para diferenciar los (tantas veces confundidos) conceptos de proporcionalidad y razonabilidad, útiles para resolver los conflictos iusfundamentales; luego Carin Huancahuari habló sobre el derecho de acceso a la información, presentándonos diversos problemas que se evidencian al intentar ejercerlo; Ana Neyra expuso sobre los derechos políticos constitucionales, aludiendo especialmente a uno vinculado con la democracia directa (y que actualmente está en la vitrina): el derecho de revocatoria; finalmente Cinthya Vila explicó –utilizando instrumentos de la Ciencia Política– cómo las diversas modificaciones constitucionales y legislativas de nuestro sistema electoral han terminado haciéndolo menos proporcional.

La siguiente mesa estuvo íntegramente dedicada a los derechos sociales. Esta estuvo presidida por la profesora Susana Casteñeda y Johan León fue el miembro de Constitucionalismo Crítico allí presente. La primera exposición estuvo a cargo de Paola Ordoñez, que expuso sobre el derecho a la educación intercultural bilingüe, y nos explicó su problemática y contenido protegido; Heber Joel  Campos trató sobre la exigibilidad de los derechos sociales y, en especial, arremetió contra algunos argumentos que insisten en la separación entre derechos civiles y sociales; Johan León expuso sobre “nuestra responsabilidad con los otros”, brindando fundamentos sólidos para considerar que los derechos sociales tienen eficacia directa frente a particulares; finalmente, Mario Chávez insistió en la exigencia de los derechos sociales, indicando que esta puede manifestarse de diferente modo: algunos derechos sociales tienen eficacia directa (funcionan como libertades) y otros que requieren un compromiso diferente, institucional, por parte del Estado (como la dación de leyes y políticas públicas).

La tercera mesa, dirigida por el profesor Luis Sáenz, estuvo referida al Derecho Constitucional Económico; allí expusieron Christian Donayre, que trató el derecho de propiedad, atendiendo a su regulación constitucional y lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Alberto Cruces expuso sobre la compleja noción de Economía Social de Mercado, explicando sus orígenes y significado, precisando además que se trata de un término político antes que de un modelo económico; por último, Patricio Ato problematizó el llamado “principio de subsidiariedad” y el rol del Estado en la economía.

En la cuarta mesa trató sobre diversidad cultural y derechos de las comunidades. Al respecto, Vanessa Tassara formuló una interpretación en clave liberal –respetuosa de los derechos fundamentales– del artículo 149 de la Constitución (sobre justicia comunal); Nadia Iriarte nos habló de las peculiaridades del derecho a la tierra o territorio de las comunidades; Flavio Reátegui sobre el derecho a la identidad étnica, en especial, atendiendo al proceso de elaboración de la base de datos oficial de pueblos indígenas; finalmente, Janeyri  Boyer compartió experiencias interesantes referidas al ejercicio de los derechos políticos de las comunidades indígenas en México. Por cierto, tanto esta mesa como la siguiente fueron dirigidas por el profesor Eloy Espinosa-Saldaña.

En la mesa final, Elena Alvites expuso sobre el proceso de descentralización, presentando sus principales avances, problemas y retos a enfrentar; Víctorhugo Montoya desarrolló diversas e interesantes cuestiones relacionadas con la eficacia de la Constitución; Edward Dyer y César Higa, criticando cierto discurso “formalista” que fue presentado para defender la reciente la elección de magistrados del Tribunal Constitucional por parte del Congreso, presentaron un método “sustantivista” para resolver o interpretar adecuadamente casos; por último, Reynaldo López realizó algunas propuestas para restringir el acceso al cargo de congresista.

Como pueden ver: hubo diversidad de temas y todos estos fueron sustantivos. Igualmente, las intervenciones mostraron un buen nivel y ayudaron a precisar las perspectivas expuestas.

Además de lo anotado, vale la pena destacar también el impulso que desde antes del evento y durante todo él, le dieron los profesores Luis Sáenz y especialmente Eloy Espinosa-Saldaña, que permitieron que el IEJC fuera posible y quedara estupendamente organizado. Una mención especial merece, asimismo, el profesor Blume, que estuvo todo el día y escuchó prácticamente todas las exposiciones (lo que, si bien enriquecedor, fue también muy agotador: duró de 9:00 a.m. a 9:30 p.m).

El evento, que contó con las palabras de bienvenida del profesor Eloy Espinosa-Saldaña y fue inaugurado por el profesor Ernesto Blume, cerró con algunas intervenciones finales sugeridas por la APDC: una primera, a cargo de Christian Donayre, que representó bien el sentir de quienes participamos en calidad de jóvenes; otra de Ernesto Blume, como Presidente de la APDC; quedando las palabras de clausura para el profesor Domingo García, Presidente Honorario de la APDC, que asistió pese a sus problemas de salud (estaba con una grave afonía).

En su intervención, el profesor García Belaunde hizo algunas referencias que, si bien las hemos escuchado antes, siguen siendo absolutamente entrañables: por ejemplo, la anécdota del “me siento complacido y, complacido, me siento”; sus inicios en la enseñanza del Derecho Constitucional en época de dictadura; o su inicial sensación de soledad académica y cómo ahora, también gracias a nosotros, “jóvenes constitucionalistas”, se siente más acompañado en los caminos del Derecho Constitucional.

Ahora, tal vez nuestros constitucionalismos (el suyo y el de los jóvenes constitucionalistas) no sean del todo homologables, como quizá el propio García Belaunde puede haber sentido respecto a los constitucionalismos de Ferrero Reblagiati, Herrera Paulsen o Pareja Paz-Soldán (que es lo que entiendo de sus palabras). Sin embargo, es completamente cierto –y este auspicioso Encuentro así lo demuestra– que no estamos solos, lo cual es muy estimulante y prometedor. Siendo así, es evidente que para los constitucionalistas jóvenes los retos no van por el lado de la falta de compañía. Más bien, podemos ver un reto interesante en cómo hacer para que nuestras compañías se conviertan en fuerza y afrontar así los retos del constitucionalismo contemporáneo.

Bonus

Fotos del IEJC, vía la APDC

Sobre "Ciudadanos sin República" (y el encarte de Constructores Perú)

En Constructores Perú, partido político en el que milito, acabamos de editar un encarte que contiene breves artículos en los que discutimos algunas ideas que Alberto Vergara incluyó en Ciudadanos sin República, reciente libro suyo en el que reúne textos publicados durante los últimos años en medios de alta divulgación. Para mayores señas, Alberto Vergara es un politólogo que realiza análisis interesantes, los cuales son presentados con meritoria honestidad; además, forma parte de una nueva generación de científicos sociales que tiene temas y estilos que los diferencian de nuestros “clásicos” investigadores sociales (vinculados al IEP o las viejas izquierdas).

A propósito de lo que Vergara sostiene en la introducción de su libro, se ha generado un interesante debate (además de algunas intervenciones adulonas, por cierto). En mi caso, estimo que lo importante de la referida introducción es que pone varios temas en agenda y, en especial, uno en el que Constructores Perú trabaja hace años: la construcción de una República de ciudadanos. Ahora, respecto al contenido de la introducción, creo que ni es tan novedoso (que yo recuerde, la exigencia de institucionalidad, respeto a la ley y ciudadanía no es nueva) y tiene varias imperfecciones, por lo menos en lo que se refiere al republicanismo (que es sobre lo que podría hablar más).

Considero que la remisión que hace Alberto Vergara al término “republicanismo” es innecesaria y efectista, y que su apuesta no es en realidad republicana. Sucede que, a pesar de que “republicanismo” significa algo (si bien no hay uniformidad, sí tiene un contenido mínimo), Vergara señala que usa ese término más bien como una categoría funcional a su análisis (y no según el contenido teórico que ya tiene) y para ello, en la práctica, lo termina redefiniendo (o desnaturalizando). Sostiene que puede hacerlo, ya que no se trata de un “hecho del mundo” (es decir, “no existe en la tierra”). Al respecto, hasta donde entiendo, incluso los hechos del mundo son redefinidos constantemente y, por otra parte, muchas palabras y conceptos inventados –que no son datos de la realidad– tienen un contenido generalmente aceptado, con cierta estabilidad, que hacen posible la comunicación. Siendo así, en primer término no deberíamos darle a las nociones previamente existentes el contenido que nos plazca o convenga, máxime si ya cuentan con un significado conocido o estable (en caso contrario, sería necesario un esfuerzo justificativo adicional). Con una “explicación” como la intentada por Vergara, a su liberalismo centrista podía habérsele llamado por igual correísmo liberal, fujimorismo institucional, comunismo democrático o pepecismo popular: no importa, finalmente para él se trata de escoger un membrete independientemente del significado previo que ya contenía. En efecto, según confiesa, el membrete republicanismo lo usa como "estrategia de análisis”, porque le resulta útil, independientemente de lo teorizado sobre él.

Pero, bueno, ¿por qué tanto barullo con el término? En lo personal, el asunto me parecería irrelevante si no fuera porque el republicanismo es una de las fuentes ideológicas de Constructores Perú y, en verdad, nos diferencia de otras apuestas políticas e ideológicas. Tenemos un especial interés en que conozca y discuta el republicanismo en serio. Creemos que vale la pena.

Ahora bien, este no es el primer cuestionamiento que se hace al supuesto republicanismo de Vergara. Al respecto, hace poco Félix Jiménez también sostuvo que las explicaciones de Vergara no son realmente republicanas. Ante ello, Martín Tanaka –que fue aludido– dio cuenta del contenido del artículo de Jiménez en un artículo periodístico y prometió darle su vuelto discutir lo consignado allí en una siguiente ocasión. Vergara, por su parte, sin atender a los cuestionamientos de Jiménez, usó más bien un argumento ad hominen (aunque me parece razonable): dijo que no aceptará críticas a su republicanismo de quiénes fueron fans enamorados de un caudillo militar (¡sóbense!).

Bueno, yo no he sido fan de Humala, aunque ciertamente mi republicanismo me hizo imposible pensar en votar por Keiko (espero que, desde similar republicanismo, haya pasado igual con Vergara). No obstante, creo que no es la voz discutir (y menos descalificar) aludiendo a de quién fuiste fan o por quién votaste (es más, hasta donde entiendo McEvoy debería jalarle la oreja a Vergara por semejante purismo, atendiendo a que en la historia del Perú el republicanismo siempre vino “con hueso”). Mejor, me parece, es discutir a fondo los temas del republicanismo y pensar en una agenda republicana, ahora que parece que por fin parece posible.

Y con esto acabo: reitero, a mi parecer la apuesta (supuestamente republicana) de Vergara en realidad es liberal (además de centrista y moderada, como lo precisa siempre); de republicana solo tiene cierto institucionalismo, más vinculado al sentido común del académico responsable que al contenido característico del republicanismo. Ahora bien, de otra parte, el aparente republicanismo de la izquierda (que supuestamente reivindica Félix Jiménez) no sé bien a dónde apunta: recuerdo que Susana Villarán incumplió flagrantemente la sentencia del caso La Parada, Marisa Glave defendió la “muerte civil”, Nicolás Lynch ofende a los ciudadanos homosexuales y en la marcha  del 26 de octubre se levantó como bandera de lucha la derogación de la ley de servicio civil, todo lo cual me parece ciertamente antirrepublicano.

En fin, por ahora lo dejo aquí. Les pido que por favor chequeen el encarte de Constructores ¡y a ver si la seguimos!

Precisiones con ocasión del escrito presentado por la Procuraduría Supranacional en el caso El Frontón

Acabo de leer, con agrado, el escrito presentado por Luis Alberto Huerta, Procurador Público Especializado Supranacional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mi contento se debe a que a través de ese escrito se explica al Tribunal Constitucional el grave defecto en la (supuesta) “sentencia” en el caso El Frontón (del que dimos cuenta el mismo día en que accedimos a ella): que hubo un mal conteo en los votos y, por ende, la resolución del caso –en lo concerniente al pronunciamiento sobre los delitos de lesa humanidad y la prescripción– es írrita (y agregamos: no constituye sentencia válida).

Ahora bien, luego de mi primer post, y tras intercambiar correos con Luis Miguel Zavaleta (integrante del área constitucional de Gaceta Jurídica), surgió la duda de si el problema detectado con los votos (1) solo permitía afirmar que el fundamento 68 (que sostiene que los hechos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, una vez terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos) no es ratio decidendi y, por ende, no genera “doctrina jurisprudencial vinculante” para futuros casos (que es la posición que la semana siguiente difundió Gaceta Jurídica), o (2) si también tenía efectos sobre el punto resolutivo 1 de la “sentencia” (que buscaba anular el auto de apertura contra los investigados) y debido a ello debía emitirse una resolución válida (que era lo que yo consideraba). Yo le expliqué mi posición sobre esto (a la que me referiré luego) y me comprometí a presentarle una opinión por escrito la siguiente semana, para que fuera publicada en Gaceta Constitucional.

Hasta ese momento los medios no se habían enterado de este problema de validez y únicamente destacaban la primera impresión que todos tuvimos sobre el fondo (y que también coloqué en mi primer post): que los delitos ocurridos en El Frontón no prescriben, y que calificarlos como crímenes de lesa humanidad o definir su prescripción era competencia al Poder Judicial (incluso salió una editorial de El Comercio, dando cuenta de similares posiciones de la Defensoría del Pueblo y del Idehpucp). Por su parte Aprodeh, a través de Gloria Cano, consideró que lo pertinente era cuestionar la decisión del Tribunal ante las instancias internacionales (a través de una denuncia ante la Corte Interamericana).

Al preparar mi opinión para Gaceta Constitucional y analizar lo conversado con L. M. Zavaleta, me percaté que, en efecto, habían solo dos votos (Mesía Ramírez y Álvarez Miranda) a favor del fundamento 68 –tal cual estaba redactado– y, por ello, no podía considerarse como vinculante. Sin embargo, con esto aún subsistían los demás fundamentos referidos a la calificación de los crímenes de lesa humanidad (fundamentos del 38 al 67) y, sobre todo, al punto resolutivo 1 (que declaró nulo el auto de instrucción con los investigados por El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”).

En especial, respecto al punto resolutivo 1, no me quedaba claro cuántos magistrados lo respaldaron realmente (si dos o tres), sobre todo debido al voto del magistrado Calle Hayén. Fernando Calle sostuvo que:

[R]esulta innecesario el fundamento jurídico N° 68 de la sentencia en mayoría en su parte final, ya que resulta del análisis realizado en base a los criterios establecidos –con respecto a la calificación de crímenes de lesa humanidad– por el estatuto de Roma, la Corte IDH, y el Tribunal Constitucional (00024-2010-P1/TC), que estos delitos no reúnen los requisitos para ser calificados como tales.

Siendo ello así, considero que al haber sido indebida la calificación (…) sobre los hechos acontecidos en el establecimiento penal de la Isla "El Frontón” en junio de 1986, como crímenes de lesa humanidad, y habiendo resultando del análisis de este Tribunal constitucional que en estos hechos no confluyen dichos requisitos, ellos no generan la imprescriptibilidad de la que son susceptibles los crímenes contra la humanidad.

Magistrado Fernando Calle Hayén
(tomada de http://www.periodismoperu.com)

Entiendo –con riesgo a equivocarme–, que para él (1) no debía ponerse en la sentencia  si lo ocurrido en El Frontón constituía o no crímenes de lesa humanidad (era “innecesario” hacerlo), ya que ello ya se desprendía del análisis realizado; y, al mismo tiempo, (2) que a su parecer ocurrido en El Frontón no debía ser calificado por el juez penal como crimen de lesa humanidad y, por ende, que los delitos vinculados al caso debían prescribir.

Siendo así, esta vez respecto al punto resolutivo 1, no estoy seguro si la voluntad del magistrado Calle es que el fallo debía pronunciarse sobre la calificación “lesa humanidad” ni sobre la prescripción (“era innecesario”, siguiendo su criterio respecto al fundamento 68) o si, por el contrario, sí debía hacerlo (atendiendo a lo que sostuvo en el párrafo siguiente).

Como fuera –para no extenderme más–, lo cierto es que, aunque Calle Hayén hubiera estado totalmente de acuerdo con la resolución de mayoría (incluido el punto resolutivo 1), igual existiría un empate de tres votos contra tres (tres magistrados a favor de la prescripción, tres contra declarar ese extremo) y, ante ello, opera el voto decisorio del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal (artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional).

Esto último, en lo sustancial, fue lo que opinamos y enviamos hace días a Gaceta Constitucional (y que debe estar saliendo publicado en el ejemplar de setiembre). Allí concluimos que, “[e]n suma, contando bien los votos, la sentencia debió declarar infundada la demanda respecto a la nulidad del proceso penal, sin calificar los hechos ni pronunciarse sobre la prescripción”.

Ahora, en relación con el escrito presentado por la Procuraduría Especializada Supranacional, vemos que en lo esencial es coincidente con lo que sostuvimos desde el principio y mucho más con nuestra posición final. Si bien la Procuraduría no se refiere al voto del magistrado Calle Hayén, consideramos que, en términos estratégicos, ello era innecesario, pues basta con el empate (tres a tres) para cuestionar la validez de la sentencia.

No obstante la coincidencia en general, tras leer el escrito consideramos pertinente hacer algunas precisiones. Primero, como lo sostuvimos en el segundo post que hicimos sobre este caso (con ejemplos incluidos), inicialmente debía ser el interesado (el propio juez penal o el procurador del Poder Judicial, de ser el caso) a quien correspondería dar cuenta de este error. No se trata de algo de menor relevancia: sucede que el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones desestima, sin más, la intervención de quienes no son parte en el proceso, como en este caso ocurre con la Procuraduría Especializada Supranacional. Desde luego, el procurador hizo bien en intentar lo que estaba a su alcance; sin embargo, sin duda sería mejor que el Poder Judicial también ponga de su parte. En cualquier caso, pese a cualquier prurito procesal, consideramos que el Tribunal Constitucional de todas formas debe pronunciarse sobre la validez de su sentencia (bien visto, ¡esa corrección es algo que debería hacer oficio!).

Segundo, la Procuraduría consideró que estamos ante un “error material” (v. gr., de escritura o redacción) y no de validez. Por ello, señala que lo que correspondería hacer al Tribunal Constitucional es, básicamente, reformular la parte resolutiva de la sentencia, no debiendo declarar la “nulidad del auto de apertura de instrucción” en la parte que sostiene que “los hechos investigados constituyen crímenes de lesa humanidad”. Sostiene que el fallo solo debió “declarar infundada la pretensión de declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción expedido por el Poder Judicial contra los demandantes”. Al respecto, consideramos que lo que se evidencia, en realidad, es un problema constitutivo de validez de la “sentencia” y, por ende, hoy no contamos con una real resolución (acá un post sobre el tema de Renzo Cavani). Desde luego, una opción para salir rápidamente del asunto podría ser que se emita una (“nueva”) sentencia sin los fundamentos del 38 al 68 (que son los que contienen la doctrina jurisprudencial sin los votos suficientes) y adecuando el fallo (lo cual se parecería a la corrección de un “error material”); empero, consideramos que una mejor alternativa sería que el Tribunal replantee sus fundamentos y haga suyo los votos de, por ejemplo, Urviola Hani o Eto Cruz.

Tercero, lo anterior no significa que, debido a que se caiga la “sentencia” írrita, ello implique de inmediato que los hechos del caso El Frontón merecen la calificación de crímenes de lesa humanidad (como, me parece, considera Rosa María Palacios en algunos tuits). Al respecto, es necesario reiterar que no compete al Tribunal Constitucional pronunciarse inicialmente sobre ello, sino al juez penal (como en efecto ocurrió). En todo caso, el logro tras denunciar la invalidez de esta aparente “sentencia” es que evitamos una posible impunidad, pues quedan fuera de la resolución los ilegítimos criterios favorables a la prescripción. Ahora bien, ya que el tema aún no queda zanjado (pues otros jueces penales pueden tener consideraciones distintas), a nuestro criterio lo mejor sería que el Tribunal Constitucional en sus (nuevos) fundamentos recoja expresamente lo expresado por el magistrado Eto Cruz en su voto singular, respecto a que, trátense o no de crímenes de lesa humanidad, los delitos ocurridos en el Frontón no pueden prescribir, pues implican violaciones graves de derechos humanos (esto, conforme a diversa jurisprudencia de la Corte Interamericana).

Ultimo Minuto Informe de MINJUS sobre el Caso Fronton. Contaron Mal los Votos en el TC. Si hay Crimen de Lesa Humanidad.
— Rosa María Palacios (@rmapalacios) September 20, 2013

A propósito de Eduardo García de Enterría

Eduardo García de Enterría
(Foto: Pedro Carrero/www.elmundo.es)

Acaba de fallecer (16/IX/2013) el profesor Eduardo García de Enterría, jurista notable vinculado especialmente al Derecho Administrativo. En San Marcos varios le debemos bastante: en un contexto con escaso desarrollo en esa área del Derecho, lo que muchos aprendimos se debe a la última edición de su completísimo Curso de Derecho Administrativo que adquirió nuestra facultad (libro escrito en coautoría con Tomás-Ramón Fernández).

Ahora bien, el aporte de García de Enterría también se dejó sentir en materia constitucional. En efecto, inicialmente conocimos a este autor gracias a que el profesor José F. Palomino Manchego en sus clases de “Derecho Constitucional I” (en ese entonces, “Derecho Constitucional general”), además de acercarnos a diversos textos clásicos, nos introdujo a algunas de las principales polémicas del constitucionalismo. Entre estas, prestamos especial atención a la entablada entre Eduardo García de Enterría y Pablo Lucas Verdú. Ese debate nos marcó a varios en adelante (especialmente a varios integrantes del Taller de Derecho Constitucional).

Respecto a esta polémica, recuerdo que García de Enterría, en un contexto en que la Constitución no existía o era considerada como un documento sobre todo político, promovió su entendimiento como una verdadera norma, atendiendo a su legitimidad democrática (se refería a la Constitución española de 1978) y a la existencia de tribunales encargados hacer valer su normatividad. La (nueva) Constitución, así considerada, requería ser interpretada y obedecida como el resto de normas jurídicas, lo que involucraba un entendimiento de la disciplina constitucional diferente a lo que entonces era común (relacionada a materias como Derecho Político, Instituciones Políticas, Teoría del Estado, etc.). García de Enterría dirigió gran parte de su crítica a los profesores españoles de Derecho Político, quienes a su parecer no operaban como juristas en sentido estricto, lo que consideraba atribuible a la influencia de autores como Carl Schmitt y Maurice Duverger.

"Curso de Derecho Político"
de Pablo Lucas Verdú

Por su parte Lucas Verdú, que tenía una concepción material de Constitución –ligada a los procesos culturales, sociales y políticos de la comunidad; de hecho, fue autor de obras como Curso de Derecho político, El sentimiento constitucional y Teoría de la Constitución como ciencia cultural– sostuvo en un artículo (“El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo”) que la obra de García de Enterría La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional era reveladora de su neopositivismo jurídico y expresaba una ideología “administrativista” del Derecho Constitucional. Para Verdú, en buena cuenta, era “inadmisible la concepción del Derecho constitucional como Derecho Administrativo” siendo menester “entenderlo como Derecho Político, o sea, considerarlo en cuanto tratamiento normativo e institucional, de realidades política que inciden sobre y que guardan complementariedad con las normas e instituciones”.

García de Enterría, finalmente, a través de una carta (“El Derecho Constitucional como Derecho”) respondió reivindicando el valor del Derecho objetivo y la técnica jurídica como labor correspondiente a los juristas, y explicando que, a diferencia de Lucas Verdú, él sí consideraba al Derecho Constitucional "como Derecho", y no como Ciencia Política, Historia o Filosofía...

Sin duda se trata de un debate que no llega a perder vigencia. Acá pueden revisar los textos del intercambio al que me he referido:

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994 (únicamente incluyo el prólogo, con finalidad instructiva).
• LUCAS VERDÚ, Pablo. “El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo (La 'ideología constitucional' del profesor García de Enterría)”. En: Revista de Derecho Político. N° 13, 1982.
• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “El Derecho Constitucional como Derecho”. En: Revista de Derecho Político. N° 15, 1982.

En lo que a mi concierne, hasta ahora siento que ambas influencias se entremezclan y aparecen en pugna en mi producción académica: de una parte, me niego a entender a la Constitución como un mero conjunto de disposiciones a las que hay que atribuirles significado y, de otra, no me resigno a prescindir de una perspectiva suficientemente técnica que me permita operar racionalmente con la Constitución enfatizando al mismo tiempo su contenido político, cultural y moral.

Creo que estás tensiones pueden rastrearse incluso en las diversas formas de hacer constitucionalismo hoy; por ejemplo, hay perspectivas tendientes a analizar los fenómenos constitucionales de manera técnica y analítica (separando disposición de norma, utilizando criterios de interpretación constitucional, apelando al test de proporcionalidad); otras miradas más teórico-políticas y reivindicativas (teorías jurídicas críticas, constitucionalismo democrático), y otras que apuestan por la recomposición de la dogmática constitucional (recuperando algunas discusiones sobre teoría de la Constitución y teoría del Estado, incorporando asuntos de teoría de la justicia, relevando las relaciones entre democracia y derechos fundamentales).

En fin, solo saqué a colación el debate García de Enterria/Lucas Verdú por evocación. Desde luego, el Derecho Constitucional (y la Teoría jurídica) ofrecen una gran cantidad de otros importantes debates entre concepciones más formales o más sustantivas de lo que es Constitución (o Derecho), que enriquecen nuestras perspectivas. Por mencionar algunos, están la clásica polémica entre Schmitt y Kelsen, el contrapunto entre Dworkin y Hart o el intercambio menos conocido acá entre Böckenförde y Alexy. Entre lo reciente, se me ocurre relevar –por su vigencia en tierras latinoamericanas– el debate ocurrido entre Luis Prieto Sanchís y Juan García Amado, o los intercambios ocurridos con gigantes como Ferrajoli, Dworkin o Alexy (por separado) frente al “resto del mundo”.

Y, por qué no, aprovecho también para destacar (y provocarles con) el debate producido en torno al libro La república deliberativa de José Luis Martí, obra auspiciosa de un posible constitucionalismo deliberativo y republicano (que es por donde va nuestra apuesta).

  

BONUS

El profesor Pablo Lucas Verdú siempre insistió en la importancia del Derecho Político. Por ejemplo, en la revista Pensamiento Constitucional (bajo la conducción del profesor César Landa) se publicó el artículo “La Constitución en la encrucijada (palingenesia iuris politici)”, en el que Lucas Verdú, ante la proliferación del tecnicismo jurídico y los desafíos que plantea la posmodernidad, señaló la necesidad de una “palingenesia” (resurrección, resurgimiento) del Derecho Político.

¿Qué hacer con la sentencia del caso El Frontón 2?

Me parece necesario aclarar un par de puntos sobre mi post de ayer: (1) ¿debe declararse la nulidad de la sentencia debido a los fundamentos de voto? y, de ser el caso, (2) ¿cómo proceder para lograr esa nulidad? (*)

Sobre lo primero, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5) indica que cuando el Colegiado se reúne en Pleno requiere de una mayoría simple de los votos para tener sentencia (en este caso, 4 votos). Según la versión de la “sentencia” del caso El Frontón 2 que todos conocemos, la mayoría que lo suscribió está conformada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda. De estos cuatro magistrados, dos emitieron fundamentos de voto aparte (Calle Hayen y Vergara Gotelli).

Al respecto, los “fundamentos de voto”, en general, no cambian ni determinan ninguna nulidad de la sentencia. Su finalidad, antes bien, es que los jueces planteen sus puntos de vista particulares sobre algunos extremos de la sentencia, estando de acuerdo con el fondo de lo resuelto.

Sin embargo, bien visto, ello no ha sucedido en este caso: en realidad, únicamente dos magistrados (Carlos Mesía y Ernesto Álvarez) estan de acuerdo con la parte del fallo que pretende declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” (punto resolutivo 1). Los otros dos firmantes están expresamente en contra y, por ende, ese extremo jamás debió incluirse en la versión final de la sentencia.

Sucede que, cuando hay magistrados con criterios diferentes (en este caso, Juan Vergara y Fernando Calle) respecto a los puntos contenidos en el proyecto de sentencia, lo que toca hacer al funcionario responsable es plantear una versión de la sentencia con contenidos que realmente cuenten con los votos necesarios (retirando o corrigiendo aquellos fundamentos y puntos resolutivos que no tengan los votos suficientes) y, con ello, recién tomar la firma de los magistrados para conformar la sentencia (y, solo en ese contexto, puede explicarse la existencia de “fundamentos de voto” que, planteando opiniones divergentes, no cuestionan el fondo de la sentencia).

Ahora, este error en la contabilización de los votos y formulación de una versión final de la sentencia no es nuevo. El Tribunal ya se ha enfrentado a este vicio y ha declarado la nulidad de sus “sentencias” al percatarse que, pese a haber publicado un texto con las firmas y las formalidades aparentes de una “sentencia”, en realidad no contó con los votos necesarios para ello. A modo de ejemplo, podemos mencionar las resoluciones RTC Exp. N° 00831-2010-HD/TC (Nulidad) y RTC Exp. N° 03681-2010-HC/TC (Nulidad) en las que, ante casos muy similares, el Tribunal (o su Presidente) declaró la nulidad de los actos involucrados, para que se emita (publique, notifique) una nueva resolución, esta vez respaldada en los votos necesarios.

Finalmente sobre la vía para corregir este vicio, el Código Procesal Constitucional (artículo 121) señala que el Tribunal Constitucional “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”. En los ejemplos mencionados, las partes afectadas solicitaron pedidos de aclaración (en el primer caso) y de nulidad (en el segundo) por lo que sería recomendable que, antes que esperar una corrección de oficio, la parte afectada (juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial) realice oportunamente alguno de estos pedidos.

(*) ACTUALIZACIÓN
Usamos la expresión “nulidad de la sentencia” en sentido coloquial, pues en realidad (1) no estamos ante una real sentencia (al ser inexistente por no cumplir con las formalidades requeridas) y, en la práctica, (2) lo que el Tribunal Constitucional suele hacer en realidad es declarar la nulidad de los actos de "publicación" y "notificación" del texto írrito, para luego emitir una verdadera sentencia. Sobre este asunto, recomendamos revisar el post de nuestro buen amigo y colega, Renzo Cavani.

Grave vicio en la sentencia del caso El Frontón 2

El Tribunal Constitucional acaba de publicar la sentencia recaída en el Exp. N° 01969-2011-PHC/TC, que resuelve el hábeas interpuesto a favor de José Santiago Bryson de la Barra y otros, caso que debe ser conocido como “El Frontón 2” (siendo “El Frontón 1” la RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, hábeas corpus a favor de Teodorico Bernabé Montoya).

Lo que a muchos nos llamó la atención en la sentencia fue, especialmente, los siguientes fundamentos:

“66. [S]i bien es cierto que en el debelamiento del motín se incurrió en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.

67. Además, en relación a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el Caso Neira Alegría y el Caso Durand y Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”.

Entre otras cosas, nos parecía cuestionable que el Tribunal se pronuncie afirmando que los hechos del caso no constituyen crímenes de lesa humanidad, pero sobre todo la afirmación de que definitivamente debería operar la prescripción una vez que concluya el proceso penal pendiente “sin posibilidad de nuevos procesamientos”. Al respecto, recordemos que el mandato de la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Durand y Ugarte era, precisamente, evitar la impunidad respecto a lo ocurrido en El Frontón (ver el punto resolutivo 7).

Sobre lo resuelto, lo primero que tendríamos que decir es que, a nuestro parecer, a quien compete determinar si los hechos califican como crímenes de lesa humanidad es al juez que conoce el caso (juez penal) y no al juez que lo revisa en vía constitucional. Lo que al Tribunal Constitucional correspondería hacer en un caso como este es, básicamente, asegurar que no se genere impunidad (tal como ordenó la Corte IDH) y, a la vez, defender los derechos de los procesados frente a posibles excesos del juez (falta de motivación, dilaciones indebidas, afectación del derecho de defensa, etc.)

Pero lo más grave en la sentencia es que contiene un vicio tremendo, precisamente en el extremo que nos llamó la atención, referido a que los hechos del caso El Frontón no son crímenes de lesa humanidad y, por ende, deberá operar la prescripción una vez concluido el proceso penal en curso. Resulta que ese extremo jamás debió formar parte de la sentencia, pues no cuenta con los votos suficientes para ello.

Efectivamente, si se lee la sentencia y los votos adjuntos, se verá que:

• El magistrado Calle Hayén señaló que el párrafo 68 (que sostiene que los hechos “no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”) no debía incluirse en la sentencia.
• El magistrado Vergara Gotelli señaló (1) que la sentencia únicamente debía pronunciarse sobre la motivación, (2) que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si los hechos son crímenes de lesa humanidad y (3) que la calificación de si los hechos del caso prescribieron es competencia del juez penal.
•  Asimismo, los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz desestimaron la demanda en todos sus extremos. Sobre el punto en cuestión, Urviola señaló que era innecesario pronunciarse sobre si estamos ante crímenes de lesa humanidad para resolver el caso, mientras que Eto fue mucho más allá: sostuvo que, al margen de si los hechos son calificados o no como de lesa humanidad, incluso las graves violaciones producidas contra derechos humanos deber ser imprescriptibles (conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH).

En suma, el extremo más cuestionado de la sentencia solo está avalado por dos votos, mientras que otros cuatro magistrados están en contra.

Se trata, no cabe duda, de un extremo manifiestamente írrito, que el TC deberá corregir de inmediato.

¿Somos neoconstitucionalistas?

Hace ya varios años me preguntaba si el nuestro es un Estado Constitucional. Resolver esta inquietud implicaba caracterizar esta forma de Estado, para después verificar si en el Perú se cumplían tales condiciones. Hice de a pocos el trabajo y, finalmente, formulé algunas características que considero describen sus rasgos. Al respecto, si bien no lo he señalado expresamente, considero que en el Perú, con gradualidades, sí es un Estado Constitucional (aunque, como bien me indicó Jhonathan Ávila, falta de todas formas un trabajo dedicado específicamente a este asunto). Afirmar que el nuestro es un Estado Constitucional –incipiente, en consolidación– es importante, pues coadyuva a mirar nuestras prácticas jurídicas con nuevas y mejores luces, y eleva la valla a nuestros deberes como ciudadanos y como comunidad académica.

Ahora bien, en ese contexto apareció además el término “neoconstitucionalismo”, para dar cuenta de un importante cambio en el paradigma de la teoría del Derecho, a partir de aportes de autores claves como Zagrebelsky, Dworkin, Alexy, Nino e incluso Ferrajoli, quienes teorizan contra el positivismo formalista y legalista (o paleopositivsta). El término –dice la leyenda– fue acuñado por Susana Pozzolo (2001) para aludir a aquellas corrientes que, con varios rasgos en común, buscan superar el positivismo jurídico sin ser iusnaturalistas (el texto de Pozzolo ha sido hace poco traducido al castellano y publicado por Palestra). En nuestro medio, por lo menos yo lo he percibido así, la difusión del término se debió principalmente a la publicación de algunos libros por parte de Palestra (sobre todo Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, de Prieto Sanchís) y a la masificación del libro Neoconstitucionalismo(s) editado por el profesor mexicano Miguel Carbonell y publicado por Trotta (2003).

Por mi parte, “neoconstitucionalismo” me pareció una expresión que daba cuenta bien del “constitucionalismo del Estado Constitucional”, de la misma forma que “constitucionalismo liberal” y “constitucionalismo social” dieron cuenta de los constitucionalismos del “Estado liberal” y del “Estado social”. Incluso más, consideré (y considero) que la caracterización que hice del Estado Constitucional era coincidente con la que solía hacerse alrededor del movimiento neoconstitucionalista. Sin embargo, mi perspectiva era la de una persona con formación en Derecho Constitucional y comprometida con los valores del Estado Constitucional. No vi que desde la filosofía y la teoría del Derecho la mirada era algo distinta.

Pasado el tiempo, en el camino surgieron además varias voces tratando el tema, generándose una enorme confusión y felizmente también varias aclaraciones. Al percatarme de ello, he buscado siempre precisar en mis trabajos lo que entiendo por neoconstitucionalismo (incluso las variantes de este), prefiriendo, en todo caso, el nombre “constitucionalismo contemporáneo”, pues, me parece, da cuenta mejor de a lo que me quiero referir (el constitucionalismo del Estado Constitucional).

Con todo, lo que se considera (o no) neoconstitucionalismo parece haber cambiado mucho en estos años. Los autores considerados arquetípicamente como neoconstitucionalistas (por ejemplo Dworkin en su momento, Alexy o Ferrajoli) no se identifican con este membrete. Quienes teorizan sobre neoconstitucionalismo lo hacen casi refiriéndose a un fenómeno objetivable del que no formarían parte (Luis Prieto). A quienes más fácilmente se les podría identificar como “neoconstitucionalistas” (por ejemplo, los integrantes de la escuela de Alicante) prefieren entenderse antes bien como postpositivistas o hacer referencia a una “teoría del Derecho constitucionalista”.

Mas esto es lo ocurre principalmente afuera. En nuestro país, inicialmente el término neoconstitucionalismo tuvo una valoración positiva porque estuvo vinculado, en gran medida, al reconocimiento y la consolidación de nuestro Estado Constitucional. Solo recientemente –aunque en algunos círculos más bien académicos– el neoconstitucionalismo es considerado una mala palabra o, por lo menos, una políticamente incorrecta. Recientemente nadie quiere ser llamado neoconstitucionalista. Ahora bien, este vaivén, me parece, no es bueno ni malo en sí mismo. En general, es lo que ocurre con la mayoría de implantes de instituciones y concepciones jurídicas foráneas: adquieren dinámica propia en el lugar de implantación. Lo decididamente malo sería, en todo caso, quedarnos a merced de lo que ocurra afuera, cambiando de opinión por contagio, sin ninguna capacidad de crítica, a la espera constante de las nuevas modas.

Imagen tomada del blog de Gargarella

Señalado todo esto, quiero llamar la atención sobre algunas cosas, a propósito de la pregunta del título de este post (¿Somos neoconstitucionalistas?). Primero, me parece que no debe dejar de mencionarse que gran parte de nuestra comunidad académica (la más añosa) soslayó la literatura jurídica que daba cuenta sobre cómo los principios y la moral estaban ingresado al Derecho, con ganas quedarse. Las tesis de Dworkin, Nino o Alexy tienen más de treinta años, sin embargo, en nuestras facultades aún son novedad (cuando estos autores son leídos y tomados en serio, valga añadir). Podemos decir más: muchos de nuestros más prestigiosos y queridos constitucionalistas (en especial, con edad para candidatear al Tribunal Constitucional) nunca hicieron referencia, ni por escrito ni en exposiciones, de los cambios ocurridos ni de las herramientas interpretativas vigentes hace décadas. En este sentido, se ha resaltado con razón que lo que solemos entender por “neoconstitucionalismo”, en estos lares, tiene poco de nuevo (por ejemplo, Gargarella); sin embargo, lo cierto es que para los más jóvenes era imposible darnos cuenta de ello en el marco de la doctrina jurídica dominante (como explica Heber Joel Campos, acá lo imperante era/es el procesalismo constitucional).

Segundo, es necesario entender muy bien el término neoconstitucionalismo, sacarle el jugo y desechar lo que no nos sirve. La idea de una noción inventada, como esta, es que tenga utilidad. Hoy con este término suele aludirse a cosas muy distintas: a veces a una teoría del Derecho constitucionalista (principialista-valorativa, incluso judicialista); otras a la constitucionalización de los ordenamientos; también al giro interpretativo en el Derecho (con la incorporación de la razón práctica y la argumentación al Derecho); otras al Estado Constitucional y el valor de la persona, etc. Así visto, dependiendo de a qué nos estemos refiriendo, en algunas oportunidades faltan, y otras sobran, autores como MacCormick, Aarnio, Raz o Häberle, todos valiosos pero muy distintos entre sí. Resulta urgente asignar nombres distintos para cosas diferentes; más todavía en nuestra región, donde el nombre “neoconstitucionalismo” ha calado mucho más.

Tercero, al ser el neoconstitucionalismo una noción tan difusa, ha recibido críticas desde diversos flancos. La crítica, no cabe duda, ha venido muy bien y ha obligado a todos a tener una lectura más depurada sobre lo que sería realmente neoconstitucionalismo y lo que habría de defectuoso en él. En este contexto, las nuevas generaciones de constitucionalistas cada vez están (estamos) mejor informadas sobre los avances en el campo de la teoría y la filosofía del Derecho y, por lo tanto, contamos con mejores herramientas para releer críticamente la teoría constitucional que recibimos y para hacer planteamientos que respondan adecuadamente a nuestras realidades. Hay, para nosotros, una enorme deuda por saldar en materia de teoría constitucional: toca redoblar esfuerzos.

Cuarto, pese a todo, en nuestro país ha habido espacio para difundir interesantes críticas al neoconstitucionalismo (en alguna de sus acepciones). Al respecto, además de la destacadísima labor de Palestra (y en especial de Pedro Grández), también está la revista Gaceta Constitucional, que ha venido publicado artículos que no solo que difunden o analizan el contenido del neoconstitucionalismo, sino que lo problematizan. Así, en esta última por ejemplo, además de publicarse algunos artículos críticos de autores nacionales (como Luis Castillo, Günther Gonzales o Angélica María Burga), se ha difundido varios otros de profesores extranjeros; por ejemplo, alguno de Roberto Gargarella contra el judicialismo desbocado y que propone una mirada de la legitimidad judicial desde la democracia deliberativa; otro de Juan Antonio García Amado a propósito de un artículo de Fernando Velezmoro sobre el precedente vinculante; varios de Tomás de Domingo contrarios al conflictivismo y la ponderación; asimismo, más recientemente –gracias a la iniciativa de Renzo Cavani– uno de Riccardo Guastini, líder indiscutido del realismo genovés, y otro del profesor brasileño Humberto Avila, quien se ha vuelto un referente para la teoría del Derecho contemporánea.

Finalmente, sobre si somos “neoconstitucionalistas”, creo que más importante que la respuesta es la reflexión en torno a ello. Así, me parece más enriquecedor cuestionarnos sobre porqué (recién) nos estamos haciendo este tipo de preguntas; discutir qué entendemos por neoconstitucionalismo (y si vale la pena usar el término) y, por último, asumir el reto que hay por delante, estando dispuestos a participar en las discusiones que van apareciendo e intentando generar respuestas que mejoren la teoría constitucional. Solo con eso sabremos qué somos y, finalmente, si tenemos algo de "neo".

BONUS:

Dos artículos de Ferrajoli:

“Constitucionalismo principialista vs. constitucionalismo garantista”

“El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo” (respondiendo a las críticas formuladas al texto anterior)

Y uno reciente (además de esclarecedor, como siempre) de Luis Prieto Sanchís:

“Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y argumentos”)

Ayacucho+10

A diez años del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, aun es muchísimo lo que nos falta en materia de reconocimiento de hechos y responsabilidades, reparaciones y reconciliación. El país, y en Lima se siente muy especialmente, hay mucha polarización en torno a lo ocurrido y al contenido del Informe.

Ahora bien, lo más importante, entiendo yo, no es necesariamente el contenido desgranado ni las cifras del Informe. No cabe duda que estos datos son elementos importantes de la verdad que el Informe narra, pero más importante me parece la lectura que nos propone y, sobre todo, la carga que nos impone. Bien visto, la historia y la justicia se encargarán de precisar los datos y las cuentas pendientes; más allá de ello, lo realmente importante es comprender bien este episodio de nuestra historia reciente, con la finalidad de sanar nuestras heridas, pero, principalmente, para poder verlas claramente y reconocer el daño que entre peruanos nos pudimos hacer.

El Informe debió hacernos sentir de luto, tras un episodio tristísimo y desgarrador. Murieron demasiados y, no obstante ello, por mucho tiempo –sobre todo en Lima–  miramos hacia otro lado, como si no fueran todos nuestros muertos. Ni siquiera hemos sido capaces de discutir y menos reconocer con claridad las causas (socio-económicas, culturales, ideológicas) que fueron caldo de cultivo para esta desgracia. En vez de trabajar para superar tales causas, unidos como un solo puño, aceptando nuestros errores y deudas, hemos preferido escarbar en la metodología para el cálculo de víctimas, en el honor de un cardenal que habría dicho que los derechos son una cojudez, en la nomenclatura "conflicto armado", en si los terroristas o las fuerzas del orden mataron más...

Que no se me malentienda: yo quiero que la verdad sea hallada y dicha; sin embargo, me duele profundamente que el principal tema de discusión no sea cuánto hemos mejorado como sociedad o, mejor aun, si la verdad que sí es evidente para todos –que venimos incumpliendo la promesa de una república inclusiva– finalmente ha facilitado o no que nos encontremos en un enorme abrazo colectivo, que aunque no nos reconcilie en el corto plazo, por lo menos nos permita trabajar codo a codo en lo importante y, más todavía, en lo urgente.

Pero el tema que quería traer a colación no era principalmente el de la CVR y su Informe. Mi interés en realidad es escribir sobre Ayacucho y, más específicamente sobre Huamanga, pasado estos diez años desde el Informe.

Hace muy poco viajamos con mi esposa a Huamanga y sus alrededores. Como debe ocurrirnos a muchos, desde Lima creía que Ayacucho era una ciudad desolada y triste, como se ve en las fotos y documentales que tratan sobre la insana violencia de las décadas pasadas. Ciertamente, el significado de Ayacucho como “rincón de los muertos” aporta bastante a esta idea de ciudad fantasma que, desde la lejanía e ignorancia, muchos tenemos (o teníamos) sobre ella.

Pero la verdad es que Ayacucho, y sobre todo su capital Huamanga –que los limeños solemos confundir, como si fueran lo mismo–, son, por el contrario, pura vida y creación. Diez años después del mencionado Informe, Ayacucho es una región que, pese a todo –aún hay casas deshabitadas y es durísima la sensación que queda al visitar al museo de la memoria– irradia sana alegría y contagia sus ganas de avanzar.

Me sorprendió mucho que, a diferencia de otras ciudades que se modernizan negando su pasado, en Huamanga los jóvenes danzan sus canciones tradicionales por las calles, con inmensa alegría y una espontaneidad totalmente contagiosa. Por su parte, el mercado artesanal, a diferencia de los demás mercados del Perú (donde se vende siempre lo mismo, aunque no sea local: llaveros de mármol, mates burilados, tumis de bronce, cerámicas de Chulucanas, bordados arequipeños, etc.) en Ayacucho cada puesto es un derroche de arte y singularidad. Los retablos, las esculturas en piedra de Huamanga, las cerámicas y los tejidos tienen, puesto por puesto, estilos diferentes y bastante marcados, todos muy ayacuchanos, todos tremendamente impresionantes. Si bien la música local (en especial la guitarra ayacuchana) se hace extrañar en los locales nocturnos, el lugar que felizmente encontramos era una muestra generosa del arte y sentimiento de la sierra.

En suma, siento que Ayacucho ha vivido su luto (y seguramente lo seguirá viviendo), pero que, al mismo tiempo, ha hecho su tarea. Que en estos años sus ciudadanos se han reconocido y reconciliado con su esencia (por eso Ayacucho no es más “rincón de muertos”, sino más bien “morada de almas”). Que los ayacuchanos asumen su historia y, a la vez, están escribiendo una nueva. Ayacucho para mí ha sido una lección de paz y de empeño, pese al tremendo dolor padecido. A diferencia de lo que me ocurrió ayer, al ver lo que se iba publicando en el Facebook sobre los diez años del Informe Final, tras conocer Ayacucho mi fe en el Perú sí se volvió más fuerte.