A propósito de la reciente sentencia de la Corte colombiana, que aun no ha sido publicada

Como ha sido difundido en medios y redes sociales, hace poco la Corte Constitucional colombiana ha resuelto una causa vinculada a la adopción igualitaria. Se esperaba que la Corte –sin duda una de las mejores de Sudamérica– dijera que era inconstitucional la limitación prevista por la ley para que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar hijos (“adopción conjunta”), máxime si las parejas homoafectivas ya habían sido reconocidas por el mismo Tribunal como familias con protección constitucional (sentencia C-577 de 2011).

Expresado brevemente, al resolver este caso la Corte sostuvo que la finalidad de la “adopción conjunta” es reemplazar a las figuras paterna y materna, y que el legislador es libre para regular quiénes son aptos para ello y, en ese sentido, establecer qué personas pueden adoptar (parejas conformadas por varón y mujer) y, por defecto, quiénes no.

Al mismo tiempo, insistió en un criterio sobre el cual ya se había pronunciado antes (en la sentencia SU 617 de 2014): que, en el marco de una relación homoafectiva estable, sí es posible adoptar al hijo biológico de la pareja (“adopción complementaria” o “por consentimiento”). Desde luego, esta sentencia dice mucho más, aunque también omite pronunciarse sobre cosas realmente importantes, como la relación entre la adopción homoparental y el “interés superior del niño” (Al respecto recomiendo revisar el post del profesor y amigo Gonzalo Ramírez Cleves).

Pero no es en el fondo de la sentencia en lo que quiero detenerme en esta ocasión. Por ahora, me interesa referirme sobre todo a cierta información, a mi parecer equívoca, que estuvo rebotando en medios nacionales (peruanos), algunos de ellos especializados inclusive, con ocasión de esta decisión. Solo dejaré dichas tres cosas a este respecto:

En primer lugar, la sentencia de la Corte en este caso (sentencia C-071/15) no ha sido publicada aun. Contrariamente a lo que ocurre en nuestro país, en el que nos referimos a la existencia de una sentencia (y a su contenido) una vez que esta ha sido publicada o notificada, en Colombia la Corte Constitucional considera que cuenta con una sentencia cuando ya existe una decisión adoptada formalmente, inclusive si esta no ha terminado de ser redactada y aun no ha sido publicada. De esta forma, si la Corte quiere difundir una decisión importante que venía siendo discutida y que es esperada por la ciudadanía, emite un “comunicado” en el que da cuenta del fallo y los fundamentos centrales de la sentencia, quedando pendiente su redacción definitiva y publicación. Precisamente es lo que ha ocurrido con la sentencia C-071/15: a la fecha no hay sentencia publicada y tan solo contamos con el Comunicado N.º 6, del 18 de febrero de 2015.

En segundo lugar, llama la atención que estos días se haya estado difundiendo como “la sentencia” sobre adopción homoparental de la Corte colombiana, una importante pero claramente diferente decisión emitida el año pasado (sentencia SU 617 de 2014). En esta, el referido Tribunal atendió el pedido de tutela (equivalente a nuestro “amparo”) requerido por una pareja de mujeres (Fedora y Turandot) y su hija (Lakmé), quienes reclamaban porque a una de ellas (Fedora) no se le permitía formalizar su vinculo filial con la niña (Lakmé) a través de un proceso de adopción, pese a que su pareja (Turandot) era la madre biológica de esta última y a que existía un vínculo formal de unión permanente entre ambas adultas. El caso presentaba varios elementos que lo hacían complejo (por ejemplo, Lakmé fue concebida a través de un procedimiento de inseminación artificial, siendo posible determinar quién sería su padre biológico), los cuales llevaron a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones bastante específicas. Sin duda es recomendable leer, entender y difundir esta sentencia; pero sin confundirla con la otra sentencia a la que nos veníamos refiriendo, que más bien resolvió una demanda de inexequibilidad (vía equiparable a nuestro “proceso de inconstitucionalidad”).

Por último, independientemente de que muchos esperábamos de la Corte Constitucional una mejor decisión, que sea realmente garante del derecho a la igualdad y del bienestar de los niños, debemos ser conscientes que en materia de jurisprudencia protectora de derechos básicos el Tribunal colombiano nos lleva una ventaja tremenda, enorme. Así, recientemente –digamos, en los últimos dos meses– la Corte ha emitido sentencias sobre auxilio económico a favor de víctimas desplazadas por su conflicto armado interno, sobre el registro civil de personas intersexuales, sobre la implementación efectiva de la eutanasia, sobre los celos enfermizos como violencia de género… ¡y solo por mencionar algunos casos, varios que ya contaban con jurisprudencia abundante y consistente!

Desde luego, hay mucho por conocer del Tribunal colombiano y esto no debe hacerse de forma atolondrada. Pero, por sobre todo, hay muchísimo por avanzar en materia de tutela iusfundamental. Allí sí: a ver si nos apuramos, ¡que vamos con demora!

El primer precedente del nuevo Tribunal Constitucional

Este 26 de agosto el Tribunal Constitucional publicó en su página web la STC Exp. N.º 00987-2014-PA/TC que, entre otras cosas, establece como precedente constitucional vinculante algunas precisiones referidas a la procedencia del recurso de agravio constitucional (fundamento 49). El contenido del precedente es el siguiente:

“49. El Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria denegatoria cuando:

a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;

b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional;

c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del

Tribunal Constitucional;

d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

La citada sentencia se dictará sin más trámite.”

En otras palabras, el Tribunal rechazará los recursos de agravio constitucional (RAC): (1) si la afectación alegada no tiene un sustento mínimo; (2) si el caso no reviste “especial trascendencia constitucional”; o si lo pretendido (3) contradice precedentes vinculantes o (4) jurisprudencia que resuelva casos sustancialmente iguales. En otras palabras, se descarta la tramitación en sede del Tribunal Constitucional de recursos claramente mal planteados, insulsos u opuestos a los criterios jurisprudenciales del Colegiado –que ineluctablemente serían rechazados–, evitando con ello la dilapidación de un bien valioso y escaso como es la administración de justicia constitucional.

Ahora bien, desde luego que esta evaluación preliminar del RAC requiere de los máximos cuidados por parte de la sala calificadora, así como un desarrollo más prolijo de alguno de los criterios allí establecidos, tanto a nivel normativo como en la práctica jurisprudencial. Por lo pronto, y teniendo como insumo tan solo la sentencia del Tribunal, adelantamos algunas ideas sobre lo que consideramos se ha decido en este precedente.

La primera noticia es que en esta ocasión sí se cumplieron con los requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC) para establecer precedentes constitucionales vinculantes. Esto, que en general no debería ser una novedad, termina siéndolo porque, como es conocido, en muchísimas ocasiones el Tribunal emitió precedentes obviando cualquier regla prevista con ese fin. Este precedente no solo tiene relación con lo resuelto (la sentencia rechaza una demanda trivial y sin sustento) y autoridad de cosa juzgada, sino que racionaliza los criterios interpretativos en torno a la admisión del RAC, para beneficio de todos los operadores del sistema (recurrentes, abogados, jueces constitucionales del Poder Judicial, Tribunal Constitucional).

De otra parte, es menester precisar que este precedente no crea una especie de certiorari à la peruana, como varios pueden pensar o sugerir. Como se sabe, el writ o certiorari se caracteriza por otorgarle plena discrecionalidad a una Corte para decidir rechazar o abocarse a un caso puesto a su consideración (rechazo que puede hacerse inmotivadamente inclusive). Pero no es el caso del fundamento 49. Por el contrario: lo que hace este precedente es proponer razones para rechazar un RAC, siendo su admisión la norma general (obviamente, en el marco de las normas ya previstas en el ordenamiento).

De otra parte, la virtud del precedente no es crear nuevas reglas procesales o procedimentales, sino más bien precisar y ordenar las ya existentes. Como señala la propia sentencia, el Colegiado Constitucional (a través del precedente establecido en la STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC y el artículo 11 de su Reglamento Normativo) ya había ajochado antes a los recurrentes, estableciendo requisitos sustantivos para la procedencia del RAC en sede del Tribunal. Tales requisitos, por cierto, tampoco establecían cosas muy diferentes a las que ya estaban previstas en el ordenamiento; por ejemplo, a lo contenido en los artículos 38 y 5, inciso 1 (la pretensión debe estar referida al contenido protegido del derecho); 42, incisos 4 y 6 (la demanda debe contener la relación de hechos lesivos y la expresión clara de agravios); o VI y VII del Título Preliminar (los jueces están vinculados a la jurisprudencia y precedentes constitucionales).

Asimismo, aunque en algunos pudiera generarse cierto resquemor por la posible afectación del derecho de acceso a un mecanismo rápido y efectivo (artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) o el derecho a los procesos de tutela iusfundamental (cfr. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC), debe tenerse en cuenta que este precedente en realidad no hace algo muy distinto a lo que ya hacen los jueces constitucionales de primer y segundo grado cuando rechazan in limine demandas de tutela de derechos por incurrir en las causales de improcedencia del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Es más, lo previsto en el precedente puede considerarse como una especie de rechazo liminar del RAC, lo que, siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede hacerse de modo ligero y menos aún arbitrario. Así, este tipo de rechazo, responsablemente utilizado, tiene que ver más con malas prácticas de muchos abogados y recurrentes, que con la sola voluntad de los jueces constitucionales de no resolver.

Finalmente, también podrían existir dudas en torno a la legitimidad constitucional de esta medida, teniendo en cuenta que la Constitución (artículo 202) reconoce al Tribunal Constitucional como una “tercera instancia” en materia tutela de derechos constitucionales (es decir, como un “Tribunal de casos”) y no como un “Tribunal de precedentes” (como, a decir del algunos, se desprendería de este precedente). Al respecto, debemos precisar que este precedente no cambia ni se opone nuestro modelo constitucional de Alto Tribunal como juez de tercer grado para los casos de tutela de derechos; lo único que hace es esclarecer y ordenar el tratamiento que merecen los recursos de agravio, por decirlo de alguna forma, pésimamente fundamentados, fútiles o manifiestamente infundados, que merecerían un rechazo de plano (y alguna sanción, por qué no). De otra parte, lo anterior no es opuesto a que el Tribunal asuma de mejor modo su rol ordenador y unificador de criterios en el ámbito de la interpretación constitucional, comportándose en muchas ocasiones como un “Tribunal de precedentes”; al contrario, bien visto, este precedente libera al Tribunal de tener que tratar a todos los casos (en especial los manifiestamente improcedentes) como si merecieran un análisis de fondo por igual (debiéndose programar vistas de la causas, proyectar resoluciones, sesiones de salas o pleno, etc.), dilapidándose con ello recursos valiosos, no solo económicos (9 millones de soles anuales por improcedencias, a razón de 2 mil 900 soles por cada una), sino de “tiempo que bien podría ser utilizado para resolver otras causas” (como no hace mucho explicó el presidente del Tribunal Constitucional, Óscar Urviola), entre estas, causas realmente referidas a la protección de derechos fundamentales y que permitan orientar la interpretación judicial constitucional.

Bonus:

·         Caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez, STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC, primer precedente vinculante sobre la admisión del RAC

·         Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

No todo está perdido: el Tribunal Constitucional abre las puertas al matrimonio igualitario

El Tribunal Constitucional acaba de declarar infundada una demanda de amparo (STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC) en la que una mujer transexual pidió que el Reniec cambie el sexo consignado en su DNI, de masculino a femenino. Entre los argumentos ofrecidos por el Colegiado Constitucional (que, como en el caso de la sentencia de la píldora del siguiente, lindan con la duda, la ignorancia y el oportunismo), hay uno que llama especialmente la atención: señala que no podía declarar fundada la demanda porque ello implicaría admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo ello algo que debe ser decidido por el legislador (para el Tribunal la demandante transexual sigue siendo hombre y ve que con el cambio de sexo se abre la posibilidad de que se case con otro hombre).

El Tribunal sostiene que no puede introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico, pues con ello incurriría en un "activismo judicial" inadmisible, invadiendo las competencias del legislador. Más claramente, señala que “tal matrimonio [homoafectivo] –en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil– debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes (…) [S]u discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa (…), pero no jurisprudencialmente, ya que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan”. En otras palabras: ya que se trata de un asunto tan relevante que cambiaría la concepción de familia prevista en el Código Civil, debería ser llevado al debate público y no decido por los jueces.

De inicio, es claro que esta sentencia no es progresista y, es más, que el Tribunal ha querido lavarse las manos respecto a una posible futura tutela de derechos fundamentales de las parejas homosexuales (a no ser discriminadas y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros). Pero hay una lectura de estos fundamentos jurídicos (ff. jj. 33-37) que tal vez el Tribunal no previó del todo, aunque se desprende con claridad de ellos: el matrimonio igualitario no es inconstitucional. Efectivamente: el matrimonio entre personas del mismo sexo sí es una posibilidad constitucional, que solo incide en la legislación civil, no requiere reforma constitucional y puede ser discutida con toda legitimidad en el Congreso.

Siendo así, pese al grave revés ocurrido en el ámbito del derecho a la identidad, esta sentencia en realidad abre paso (sin perjuicio de insistir en la unión civil), ni más ni menos, que a la aprobación del matrimonio igualitario.

PD: Por cierto, vale la pena resaltar el contundente voto singular de los magistrados Gerardo Eto y Carlos Mesía, en el que responden a los argumentos de la mayoría de jueces del Tribunal Constitucional.

Precisiones con ocasión del escrito presentado por la Procuraduría Supranacional en el caso El Frontón

Acabo de leer, con agrado, el escrito presentado por Luis Alberto Huerta, Procurador Público Especializado Supranacional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mi contento se debe a que a través de ese escrito se explica al Tribunal Constitucional el grave defecto en la (supuesta) “sentencia” en el caso El Frontón (del que dimos cuenta el mismo día en que accedimos a ella): que hubo un mal conteo en los votos y, por ende, la resolución del caso –en lo concerniente al pronunciamiento sobre los delitos de lesa humanidad y la prescripción– es írrita (y agregamos: no constituye sentencia válida).

Ahora bien, luego de mi primer post, y tras intercambiar correos con Luis Miguel Zavaleta (integrante del área constitucional de Gaceta Jurídica), surgió la duda de si el problema detectado con los votos (1) solo permitía afirmar que el fundamento 68 (que sostiene que los hechos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, una vez terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos) no es ratio decidendi y, por ende, no genera “doctrina jurisprudencial vinculante” para futuros casos (que es la posición que la semana siguiente difundió Gaceta Jurídica), o (2) si también tenía efectos sobre el punto resolutivo 1 de la “sentencia” (que buscaba anular el auto de apertura contra los investigados) y debido a ello debía emitirse una resolución válida (que era lo que yo consideraba). Yo le expliqué mi posición sobre esto (a la que me referiré luego) y me comprometí a presentarle una opinión por escrito la siguiente semana, para que fuera publicada en Gaceta Constitucional.

Hasta ese momento los medios no se habían enterado de este problema de validez y únicamente destacaban la primera impresión que todos tuvimos sobre el fondo (y que también coloqué en mi primer post): que los delitos ocurridos en El Frontón no prescriben, y que calificarlos como crímenes de lesa humanidad o definir su prescripción era competencia al Poder Judicial (incluso salió una editorial de El Comercio, dando cuenta de similares posiciones de la Defensoría del Pueblo y del Idehpucp). Por su parte Aprodeh, a través de Gloria Cano, consideró que lo pertinente era cuestionar la decisión del Tribunal ante las instancias internacionales (a través de una denuncia ante la Corte Interamericana).

Al preparar mi opinión para Gaceta Constitucional y analizar lo conversado con L. M. Zavaleta, me percaté que, en efecto, habían solo dos votos (Mesía Ramírez y Álvarez Miranda) a favor del fundamento 68 –tal cual estaba redactado– y, por ello, no podía considerarse como vinculante. Sin embargo, con esto aún subsistían los demás fundamentos referidos a la calificación de los crímenes de lesa humanidad (fundamentos del 38 al 67) y, sobre todo, al punto resolutivo 1 (que declaró nulo el auto de instrucción con los investigados por El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”).

En especial, respecto al punto resolutivo 1, no me quedaba claro cuántos magistrados lo respaldaron realmente (si dos o tres), sobre todo debido al voto del magistrado Calle Hayén. Fernando Calle sostuvo que:

[R]esulta innecesario el fundamento jurídico N° 68 de la sentencia en mayoría en su parte final, ya que resulta del análisis realizado en base a los criterios establecidos –con respecto a la calificación de crímenes de lesa humanidad– por el estatuto de Roma, la Corte IDH, y el Tribunal Constitucional (00024-2010-P1/TC), que estos delitos no reúnen los requisitos para ser calificados como tales.

Siendo ello así, considero que al haber sido indebida la calificación (…) sobre los hechos acontecidos en el establecimiento penal de la Isla "El Frontón” en junio de 1986, como crímenes de lesa humanidad, y habiendo resultando del análisis de este Tribunal constitucional que en estos hechos no confluyen dichos requisitos, ellos no generan la imprescriptibilidad de la que son susceptibles los crímenes contra la humanidad.

Magistrado Fernando Calle Hayén
(tomada de http://www.periodismoperu.com)

Entiendo –con riesgo a equivocarme–, que para él (1) no debía ponerse en la sentencia  si lo ocurrido en El Frontón constituía o no crímenes de lesa humanidad (era “innecesario” hacerlo), ya que ello ya se desprendía del análisis realizado; y, al mismo tiempo, (2) que a su parecer ocurrido en El Frontón no debía ser calificado por el juez penal como crimen de lesa humanidad y, por ende, que los delitos vinculados al caso debían prescribir.

Siendo así, esta vez respecto al punto resolutivo 1, no estoy seguro si la voluntad del magistrado Calle es que el fallo debía pronunciarse sobre la calificación “lesa humanidad” ni sobre la prescripción (“era innecesario”, siguiendo su criterio respecto al fundamento 68) o si, por el contrario, sí debía hacerlo (atendiendo a lo que sostuvo en el párrafo siguiente).

Como fuera –para no extenderme más–, lo cierto es que, aunque Calle Hayén hubiera estado totalmente de acuerdo con la resolución de mayoría (incluido el punto resolutivo 1), igual existiría un empate de tres votos contra tres (tres magistrados a favor de la prescripción, tres contra declarar ese extremo) y, ante ello, opera el voto decisorio del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal (artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional).

Esto último, en lo sustancial, fue lo que opinamos y enviamos hace días a Gaceta Constitucional (y que debe estar saliendo publicado en el ejemplar de setiembre). Allí concluimos que, “[e]n suma, contando bien los votos, la sentencia debió declarar infundada la demanda respecto a la nulidad del proceso penal, sin calificar los hechos ni pronunciarse sobre la prescripción”.

Ahora, en relación con el escrito presentado por la Procuraduría Especializada Supranacional, vemos que en lo esencial es coincidente con lo que sostuvimos desde el principio y mucho más con nuestra posición final. Si bien la Procuraduría no se refiere al voto del magistrado Calle Hayén, consideramos que, en términos estratégicos, ello era innecesario, pues basta con el empate (tres a tres) para cuestionar la validez de la sentencia.

No obstante la coincidencia en general, tras leer el escrito consideramos pertinente hacer algunas precisiones. Primero, como lo sostuvimos en el segundo post que hicimos sobre este caso (con ejemplos incluidos), inicialmente debía ser el interesado (el propio juez penal o el procurador del Poder Judicial, de ser el caso) a quien correspondería dar cuenta de este error. No se trata de algo de menor relevancia: sucede que el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones desestima, sin más, la intervención de quienes no son parte en el proceso, como en este caso ocurre con la Procuraduría Especializada Supranacional. Desde luego, el procurador hizo bien en intentar lo que estaba a su alcance; sin embargo, sin duda sería mejor que el Poder Judicial también ponga de su parte. En cualquier caso, pese a cualquier prurito procesal, consideramos que el Tribunal Constitucional de todas formas debe pronunciarse sobre la validez de su sentencia (bien visto, ¡esa corrección es algo que debería hacer oficio!).

Segundo, la Procuraduría consideró que estamos ante un “error material” (v. gr., de escritura o redacción) y no de validez. Por ello, señala que lo que correspondería hacer al Tribunal Constitucional es, básicamente, reformular la parte resolutiva de la sentencia, no debiendo declarar la “nulidad del auto de apertura de instrucción” en la parte que sostiene que “los hechos investigados constituyen crímenes de lesa humanidad”. Sostiene que el fallo solo debió “declarar infundada la pretensión de declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción expedido por el Poder Judicial contra los demandantes”. Al respecto, consideramos que lo que se evidencia, en realidad, es un problema constitutivo de validez de la “sentencia” y, por ende, hoy no contamos con una real resolución (acá un post sobre el tema de Renzo Cavani). Desde luego, una opción para salir rápidamente del asunto podría ser que se emita una (“nueva”) sentencia sin los fundamentos del 38 al 68 (que son los que contienen la doctrina jurisprudencial sin los votos suficientes) y adecuando el fallo (lo cual se parecería a la corrección de un “error material”); empero, consideramos que una mejor alternativa sería que el Tribunal replantee sus fundamentos y haga suyo los votos de, por ejemplo, Urviola Hani o Eto Cruz.

Tercero, lo anterior no significa que, debido a que se caiga la “sentencia” írrita, ello implique de inmediato que los hechos del caso El Frontón merecen la calificación de crímenes de lesa humanidad (como, me parece, considera Rosa María Palacios en algunos tuits). Al respecto, es necesario reiterar que no compete al Tribunal Constitucional pronunciarse inicialmente sobre ello, sino al juez penal (como en efecto ocurrió). En todo caso, el logro tras denunciar la invalidez de esta aparente “sentencia” es que evitamos una posible impunidad, pues quedan fuera de la resolución los ilegítimos criterios favorables a la prescripción. Ahora bien, ya que el tema aún no queda zanjado (pues otros jueces penales pueden tener consideraciones distintas), a nuestro criterio lo mejor sería que el Tribunal Constitucional en sus (nuevos) fundamentos recoja expresamente lo expresado por el magistrado Eto Cruz en su voto singular, respecto a que, trátense o no de crímenes de lesa humanidad, los delitos ocurridos en el Frontón no pueden prescribir, pues implican violaciones graves de derechos humanos (esto, conforme a diversa jurisprudencia de la Corte Interamericana).

Ultimo Minuto Informe de MINJUS sobre el Caso Fronton. Contaron Mal los Votos en el TC. Si hay Crimen de Lesa Humanidad.
— Rosa María Palacios (@rmapalacios) September 20, 2013

¿Qué hacer con la sentencia del caso El Frontón 2?

Me parece necesario aclarar un par de puntos sobre mi post de ayer: (1) ¿debe declararse la nulidad de la sentencia debido a los fundamentos de voto? y, de ser el caso, (2) ¿cómo proceder para lograr esa nulidad? (*)

Sobre lo primero, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5) indica que cuando el Colegiado se reúne en Pleno requiere de una mayoría simple de los votos para tener sentencia (en este caso, 4 votos). Según la versión de la “sentencia” del caso El Frontón 2 que todos conocemos, la mayoría que lo suscribió está conformada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda. De estos cuatro magistrados, dos emitieron fundamentos de voto aparte (Calle Hayen y Vergara Gotelli).

Al respecto, los “fundamentos de voto”, en general, no cambian ni determinan ninguna nulidad de la sentencia. Su finalidad, antes bien, es que los jueces planteen sus puntos de vista particulares sobre algunos extremos de la sentencia, estando de acuerdo con el fondo de lo resuelto.

Sin embargo, bien visto, ello no ha sucedido en este caso: en realidad, únicamente dos magistrados (Carlos Mesía y Ernesto Álvarez) estan de acuerdo con la parte del fallo que pretende declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” (punto resolutivo 1). Los otros dos firmantes están expresamente en contra y, por ende, ese extremo jamás debió incluirse en la versión final de la sentencia.

Sucede que, cuando hay magistrados con criterios diferentes (en este caso, Juan Vergara y Fernando Calle) respecto a los puntos contenidos en el proyecto de sentencia, lo que toca hacer al funcionario responsable es plantear una versión de la sentencia con contenidos que realmente cuenten con los votos necesarios (retirando o corrigiendo aquellos fundamentos y puntos resolutivos que no tengan los votos suficientes) y, con ello, recién tomar la firma de los magistrados para conformar la sentencia (y, solo en ese contexto, puede explicarse la existencia de “fundamentos de voto” que, planteando opiniones divergentes, no cuestionan el fondo de la sentencia).

Ahora, este error en la contabilización de los votos y formulación de una versión final de la sentencia no es nuevo. El Tribunal ya se ha enfrentado a este vicio y ha declarado la nulidad de sus “sentencias” al percatarse que, pese a haber publicado un texto con las firmas y las formalidades aparentes de una “sentencia”, en realidad no contó con los votos necesarios para ello. A modo de ejemplo, podemos mencionar las resoluciones RTC Exp. N° 00831-2010-HD/TC (Nulidad) y RTC Exp. N° 03681-2010-HC/TC (Nulidad) en las que, ante casos muy similares, el Tribunal (o su Presidente) declaró la nulidad de los actos involucrados, para que se emita (publique, notifique) una nueva resolución, esta vez respaldada en los votos necesarios.

Finalmente sobre la vía para corregir este vicio, el Código Procesal Constitucional (artículo 121) señala que el Tribunal Constitucional “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”. En los ejemplos mencionados, las partes afectadas solicitaron pedidos de aclaración (en el primer caso) y de nulidad (en el segundo) por lo que sería recomendable que, antes que esperar una corrección de oficio, la parte afectada (juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial) realice oportunamente alguno de estos pedidos.

(*) ACTUALIZACIÓN
Usamos la expresión “nulidad de la sentencia” en sentido coloquial, pues en realidad (1) no estamos ante una real sentencia (al ser inexistente por no cumplir con las formalidades requeridas) y, en la práctica, (2) lo que el Tribunal Constitucional suele hacer en realidad es declarar la nulidad de los actos de "publicación" y "notificación" del texto írrito, para luego emitir una verdadera sentencia. Sobre este asunto, recomendamos revisar el post de nuestro buen amigo y colega, Renzo Cavani.

Grave vicio en la sentencia del caso El Frontón 2

El Tribunal Constitucional acaba de publicar la sentencia recaída en el Exp. N° 01969-2011-PHC/TC, que resuelve el hábeas interpuesto a favor de José Santiago Bryson de la Barra y otros, caso que debe ser conocido como “El Frontón 2” (siendo “El Frontón 1” la RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, hábeas corpus a favor de Teodorico Bernabé Montoya).

Lo que a muchos nos llamó la atención en la sentencia fue, especialmente, los siguientes fundamentos:

“66. [S]i bien es cierto que en el debelamiento del motín se incurrió en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.

67. Además, en relación a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el Caso Neira Alegría y el Caso Durand y Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”.

Entre otras cosas, nos parecía cuestionable que el Tribunal se pronuncie afirmando que los hechos del caso no constituyen crímenes de lesa humanidad, pero sobre todo la afirmación de que definitivamente debería operar la prescripción una vez que concluya el proceso penal pendiente “sin posibilidad de nuevos procesamientos”. Al respecto, recordemos que el mandato de la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Durand y Ugarte era, precisamente, evitar la impunidad respecto a lo ocurrido en El Frontón (ver el punto resolutivo 7).

Sobre lo resuelto, lo primero que tendríamos que decir es que, a nuestro parecer, a quien compete determinar si los hechos califican como crímenes de lesa humanidad es al juez que conoce el caso (juez penal) y no al juez que lo revisa en vía constitucional. Lo que al Tribunal Constitucional correspondería hacer en un caso como este es, básicamente, asegurar que no se genere impunidad (tal como ordenó la Corte IDH) y, a la vez, defender los derechos de los procesados frente a posibles excesos del juez (falta de motivación, dilaciones indebidas, afectación del derecho de defensa, etc.)

Pero lo más grave en la sentencia es que contiene un vicio tremendo, precisamente en el extremo que nos llamó la atención, referido a que los hechos del caso El Frontón no son crímenes de lesa humanidad y, por ende, deberá operar la prescripción una vez concluido el proceso penal en curso. Resulta que ese extremo jamás debió formar parte de la sentencia, pues no cuenta con los votos suficientes para ello.

Efectivamente, si se lee la sentencia y los votos adjuntos, se verá que:

• El magistrado Calle Hayén señaló que el párrafo 68 (que sostiene que los hechos “no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”) no debía incluirse en la sentencia.
• El magistrado Vergara Gotelli señaló (1) que la sentencia únicamente debía pronunciarse sobre la motivación, (2) que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si los hechos son crímenes de lesa humanidad y (3) que la calificación de si los hechos del caso prescribieron es competencia del juez penal.
•  Asimismo, los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz desestimaron la demanda en todos sus extremos. Sobre el punto en cuestión, Urviola señaló que era innecesario pronunciarse sobre si estamos ante crímenes de lesa humanidad para resolver el caso, mientras que Eto fue mucho más allá: sostuvo que, al margen de si los hechos son calificados o no como de lesa humanidad, incluso las graves violaciones producidas contra derechos humanos deber ser imprescriptibles (conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH).

En suma, el extremo más cuestionado de la sentencia solo está avalado por dos votos, mientras que otros cuatro magistrados están en contra.

Se trata, no cabe duda, de un extremo manifiestamente írrito, que el TC deberá corregir de inmediato.