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jueves, 15 de mayo de 2014

Soy juez constitucional y digo lo que quiero

Hoy el juez Álvarez Miranda ha publicado un artículo indolente e ignaro, en el que no solo defiende lo decidido por el Tribunal Constitucional en la sentencia que denegó a una mujer transexual el derecho a que en su DNI figure su identidad sexual (sexo femenino, F), sino en el que también banaliza la pretensión de la demandante, asemejándola a las operaciones que se realizó un hombre para parecerse al muñeco “Ken” (pareja de la muñeca “Barbie”).

El artículo no solo expone de modo totalmente insatisfactorio sus “razones”, incurriendo en varias falacias (como explica bien Renzo Cavani), sino que revela también los prejuicios de los partió la sentencia (como explicó ayer el juez Carlos Mesía).

El texto de Álvarez Miranda, reiteramos, es ignorante e indolente pues sostiene –sin mayor justificación– que el sexo que debe primar en el DNI es el “biológico” y que no puede tutelarse el cambio de sexo porque la condición de transexual es una patología. Al respecto, nada sustenta que el sexo que deba primar en el DNI sea el biológico. Al contrario, cada vez son más los países que, sobre bases científicas –y no sobre el puro prejuicio– respetan la identidad de género a través del sexo registrado en el documento de identidad.

Asimismo, cuando en el campo especializado se señala que la transexualidad es un “transtorno”, no se hace considerando que hay que adaptar la identidad de la persona transexual a su cuerpo (y los genitales con los que nació), sino al hecho de que la separación entre cuerpo e identidad puede generar un “malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo” (Manual DSM IV). Siendo así, la forma de enfrentar este supuesto “transtorno” es, más bien, facilitar material y jurídicamente la vida, el bienestar y el libre desarrollo de la persona transexual, tarea que compromete constitucionalmente al Estado (y que podría incluir, por ejemplo, brindar facilidades para el cambio de sexo).

Es cierto, por último, que la libertad de expresión cobija la posibilidad de decir muchas cosas, algunas con base en la ciencia y el Derecho, así como otras desinformadas y sobre la base de prejuicios. Estas últimas, a veces inocuas, hacen daño cuando se reproducen en sentencias. Por ello, así como el señor operado al que se referió Álvarez Miranda (el neoyorkino Justin Jedlica) no es "Ken", también es verdad que un juez prejuicioso, definitivamente, no es buen juez.


BONUS:
  • Entrevista a Estela, la demandante en el Exp. N° 00139-2014-AA/TC, vía La Ley.
  • En un post anterior expliqué que la STC Exp. N° 00139-2014-AA/TC, pese a todo, permite aseverar la constitucionalidad de un futuro matrimonio igualitario. Ahora agrego que insistir en la transexualidad como un “transtorno” –si es bien explicado y se busca respetar la Constitución– podría utilizarse como argumento a favor de proteger plenamente el derecho a la identidad de género (con otra composición del Tribunal Constitucional, claro está). 
  • (Actualización) Además, la consticrítica Úrsula Indachochea explica que la sentencia debió tener en cuenta el Caso Atala Riffo y, con ello, resolver protegiendo el derecho a la igualdad (a no ser discriminado), además del derecho a la identidad.

sábado, 21 de septiembre de 2013

Precisiones con ocasión del escrito presentado por la Procuraduría Supranacional en el caso El Frontón

Acabo de leer, con agrado, el escrito presentado por Luis Alberto Huerta, Procurador Público Especializado Supranacional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mi contento se debe a que a través de ese escrito se explica al Tribunal Constitucional el grave defecto en la (supuesta) “sentencia” en el caso El Frontón (del que dimos cuenta el mismo día en que accedimos a ella): que hubo un mal conteo en los votos y, por ende, la resolución del caso –en lo concerniente al pronunciamiento sobre los delitos de lesa humanidad y la prescripción– es írrita (y agregamos: no constituye sentencia válida).

Ahora bien, luego de mi primer post, y tras intercambiar correos con Luis Miguel Zavaleta (integrante del área constitucional de Gaceta Jurídica), surgió la duda de si el problema detectado con los votos (1) solo permitía afirmar que el fundamento 68 (que sostiene que los hechos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, una vez terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos) no es ratio decidendi y, por ende, no genera “doctrina jurisprudencial vinculante” para futuros casos (que es la posición que la semana siguiente difundió Gaceta Jurídica), o (2) si también tenía efectos sobre el punto resolutivo 1 de la “sentencia” (que buscaba anular el auto de apertura contra los investigados) y debido a ello debía emitirse una resolución válida (que era lo que yo consideraba). Yo le expliqué mi posición sobre esto (a la que me referiré luego) y me comprometí a presentarle una opinión por escrito la siguiente semana, para que fuera publicada en Gaceta Constitucional.

Hasta ese momento los medios no se habían enterado de este problema de validez y únicamente destacaban la primera impresión que todos tuvimos sobre el fondo (y que también coloqué en mi primer post): que los delitos ocurridos en El Frontón no prescriben, y que calificarlos como crímenes de lesa humanidad o definir su prescripción era competencia al Poder Judicial (incluso salió una editorial de El Comercio, dando cuenta de similares posiciones de la Defensoría del Pueblo y del Idehpucp). Por su parte Aprodeh, a través de Gloria Cano, consideró que lo pertinente era cuestionar la decisión del Tribunal ante las instancias internacionales (a través de una denuncia ante la Corte Interamericana).

Al preparar mi opinión para Gaceta Constitucional y analizar lo conversado con L. M. Zavaleta, me percaté que, en efecto, habían solo dos votos (Mesía Ramírez y Álvarez Miranda) a favor del fundamento 68 –tal cual estaba redactado– y, por ello, no podía considerarse como vinculante. Sin embargo, con esto aún subsistían los demás fundamentos referidos a la calificación de los crímenes de lesa humanidad (fundamentos del 38 al 67) y, sobre todo, al punto resolutivo 1 (que declaró nulo el auto de instrucción con los investigados por El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”).

En especial, respecto al punto resolutivo 1, no me quedaba claro cuántos magistrados lo respaldaron realmente (si dos o tres), sobre todo debido al voto del magistrado Calle Hayén. Fernando Calle sostuvo que:

[R]esulta innecesario el fundamento jurídico N° 68 de la sentencia en mayoría en su parte final, ya que resulta del análisis realizado en base a los criterios establecidos –con respecto a la calificación de crímenes de lesa humanidad– por el estatuto de Roma, la Corte IDH, y el Tribunal Constitucional (00024-2010-P1/TC), que estos delitos no reúnen los requisitos para ser calificados como tales.

Siendo ello así, considero que al haber sido indebida la calificación (…) sobre los hechos acontecidos en el establecimiento penal de la Isla "El Frontón” en junio de 1986, como crímenes de lesa humanidad, y habiendo resultando del análisis de este Tribunal constitucional que en estos hechos no confluyen dichos requisitos, ellos no generan la imprescriptibilidad de la que son susceptibles los crímenes contra la humanidad.

Magistrado Fernando Calle Hayén
(tomada de http://www.periodismoperu.com)
Entiendo –con riesgo a equivocarme–, que para él (1) no debía ponerse en la sentencia  si lo ocurrido en El Frontón constituía o no crímenes de lesa humanidad (era “innecesario” hacerlo), ya que ello ya se desprendía del análisis realizado; y, al mismo tiempo, (2) que a su parecer ocurrido en El Frontón no debía ser calificado por el juez penal como crimen de lesa humanidad y, por ende, que los delitos vinculados al caso debían prescribir.

Siendo así, esta vez respecto al punto resolutivo 1, no estoy seguro si la voluntad del magistrado Calle es que el fallo debía pronunciarse sobre la calificación “lesa humanidad” ni sobre la prescripción (“era innecesario”, siguiendo su criterio respecto al fundamento 68) o si, por el contrario, sí debía hacerlo (atendiendo a lo que sostuvo en el párrafo siguiente).

Como fuera –para no extenderme más–, lo cierto es que, aunque Calle Hayén hubiera estado totalmente de acuerdo con la resolución de mayoría (incluido el punto resolutivo 1), igual existiría un empate de tres votos contra tres (tres magistrados a favor de la prescripción, tres contra declarar ese extremo) y, ante ello, opera el voto decisorio del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal (artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional).

Esto último, en lo sustancial, fue lo que opinamos y enviamos hace días a Gaceta Constitucional (y que debe estar saliendo publicado en el ejemplar de setiembre). Allí concluimos que, “[e]n suma, contando bien los votos, la sentencia debió declarar infundada la demanda respecto a la nulidad del proceso penal, sin calificar los hechos ni pronunciarse sobre la prescripción”.

Ahora, en relación con el escrito presentado por la Procuraduría Especializada Supranacional, vemos que en lo esencial es coincidente con lo que sostuvimos desde el principio y mucho más con nuestra posición final. Si bien la Procuraduría no se refiere al voto del magistrado Calle Hayén, consideramos que, en términos estratégicos, ello era innecesario, pues basta con el empate (tres a tres) para cuestionar la validez de la sentencia.

No obstante la coincidencia en general, tras leer el escrito consideramos pertinente hacer algunas precisiones. Primero, como lo sostuvimos en el segundo post que hicimos sobre este caso (con ejemplos incluidos), inicialmente debía ser el interesado (el propio juez penal o el procurador del Poder Judicial, de ser el caso) a quien correspondería dar cuenta de este error. No se trata de algo de menor relevancia: sucede que el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones desestima, sin más, la intervención de quienes no son parte en el proceso, como en este caso ocurre con la Procuraduría Especializada Supranacional. Desde luego, el procurador hizo bien en intentar lo que estaba a su alcance; sin embargo, sin duda sería mejor que el Poder Judicial también ponga de su parte. En cualquier caso, pese a cualquier prurito procesal, consideramos que el Tribunal Constitucional de todas formas debe pronunciarse sobre la validez de su sentencia (bien visto, ¡esa corrección es algo que debería hacer oficio!).

Segundo, la Procuraduría consideró que estamos ante un “error material” (v. gr., de escritura o redacción) y no de validez. Por ello, señala que lo que correspondería hacer al Tribunal Constitucional es, básicamente, reformular la parte resolutiva de la sentencia, no debiendo declarar la “nulidad del auto de apertura de instrucción” en la parte que sostiene que “los hechos investigados constituyen crímenes de lesa humanidad”. Sostiene que el fallo solo debió “declarar infundada la pretensión de declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción expedido por el Poder Judicial contra los demandantes”. Al respecto, consideramos que lo que se evidencia, en realidad, es un problema constitutivo de validez de la “sentencia” y, por ende, hoy no contamos con una real resolución (acá un post sobre el tema de Renzo Cavani). Desde luego, una opción para salir rápidamente del asunto podría ser que se emita una (“nueva”) sentencia sin los fundamentos del 38 al 68 (que son los que contienen la doctrina jurisprudencial sin los votos suficientes) y adecuando el fallo (lo cual se parecería a la corrección de un “error material”); empero, consideramos que una mejor alternativa sería que el Tribunal replantee sus fundamentos y haga suyo los votos de, por ejemplo, Urviola Hani o Eto Cruz.

Tercero, lo anterior no significa que, debido a que se caiga la “sentencia” írrita, ello implique de inmediato que los hechos del caso El Frontón merecen la calificación de crímenes de lesa humanidad (como, me parece, considera Rosa María Palacios en algunos tuits). Al respecto, es necesario reiterar que no compete al Tribunal Constitucional pronunciarse inicialmente sobre ello, sino al juez penal (como en efecto ocurrió). En todo caso, el logro tras denunciar la invalidez de esta aparente “sentencia” es que evitamos una posible impunidad, pues quedan fuera de la resolución los ilegítimos criterios favorables a la prescripción. Ahora bien, ya que el tema aún no queda zanjado (pues otros jueces penales pueden tener consideraciones distintas), a nuestro criterio lo mejor sería que el Tribunal Constitucional en sus (nuevos) fundamentos recoja expresamente lo expresado por el magistrado Eto Cruz en su voto singular, respecto a que, trátense o no de crímenes de lesa humanidad, los delitos ocurridos en el Frontón no pueden prescribir, pues implican violaciones graves de derechos humanos (esto, conforme a diversa jurisprudencia de la Corte Interamericana).

jueves, 5 de septiembre de 2013

¿Qué hacer con la sentencia del caso El Frontón 2?

Me parece necesario aclarar un par de puntos sobre mi post de ayer: (1) ¿debe declararse la nulidad de la sentencia debido a los fundamentos de voto? y, de ser el caso, (2) ¿cómo proceder para lograr esa nulidad? (*)

Sobre lo primero, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5) indica que cuando el Colegiado se reúne en Pleno requiere de una mayoría simple de los votos para tener sentencia (en este caso, 4 votos). Según la versión de la “sentencia” del caso El Frontón 2 que todos conocemos, la mayoría que lo suscribió está conformada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda. De estos cuatro magistrados, dos emitieron fundamentos de voto aparte (Calle Hayen y Vergara Gotelli).

Al respecto, los “fundamentos de voto”, en general, no cambian ni determinan ninguna nulidad de la sentencia. Su finalidad, antes bien, es que los jueces planteen sus puntos de vista particulares sobre algunos extremos de la sentencia, estando de acuerdo con el fondo de lo resuelto.

Sin embargo, bien visto, ello no ha sucedido en este caso: en realidad, únicamente dos magistrados (Carlos Mesía y Ernesto Álvarez) estan de acuerdo con la parte del fallo que pretende declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” (punto resolutivo 1). Los otros dos firmantes están expresamente en contra y, por ende, ese extremo jamás debió incluirse en la versión final de la sentencia.

Sucede que, cuando hay magistrados con criterios diferentes (en este caso, Juan Vergara y Fernando Calle) respecto a los puntos contenidos en el proyecto de sentencia, lo que toca hacer al funcionario responsable es plantear una versión de la sentencia con contenidos que realmente cuenten con los votos necesarios (retirando o corrigiendo aquellos fundamentos y puntos resolutivos que no tengan los votos suficientes) y, con ello, recién tomar la firma de los magistrados para conformar la sentencia (y, solo en ese contexto, puede explicarse la existencia de “fundamentos de voto” que, planteando opiniones divergentes, no cuestionan el fondo de la sentencia).

Ahora, este error en la contabilización de los votos y formulación de una versión final de la sentencia no es nuevo. El Tribunal ya se ha enfrentado a este vicio y ha declarado la nulidad de sus “sentencias” al percatarse que, pese a haber publicado un texto con las firmas y las formalidades aparentes de una “sentencia”, en realidad no contó con los votos necesarios para ello. A modo de ejemplo, podemos mencionar las resoluciones RTC Exp. N° 00831-2010-HD/TC (Nulidad) y RTC Exp. N° 03681-2010-HC/TC (Nulidad) en las que, ante casos muy similares, el Tribunal (o su Presidente) declaró la nulidad de los actos involucrados, para que se emita (publique, notifique) una nueva resolución, esta vez respaldada en los votos necesarios.


Finalmente sobre la vía para corregir este vicio, el Código Procesal Constitucional (artículo 121) señala que el Tribunal Constitucional “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”. En los ejemplos mencionados, las partes afectadas solicitaron pedidos de aclaración (en el primer caso) y de nulidad (en el segundo) por lo que sería recomendable que, antes que esperar una corrección de oficio, la parte afectada (juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial) realice oportunamente alguno de estos pedidos.


(*) ACTUALIZACIÓN
Usamos la expresión “nulidad de la sentencia” en sentido coloquial, pues en realidad (1) no estamos ante una real sentencia (al ser inexistente por no cumplir con las formalidades requeridas) y, en la práctica, (2) lo que el Tribunal Constitucional suele hacer en realidad es declarar la nulidad de los actos de "publicación" y "notificación" del texto írrito, para luego emitir una verdadera sentencia. Sobre este asunto, recomendamos revisar el post de nuestro buen amigo y colega, Renzo Cavani.

miércoles, 4 de septiembre de 2013

Grave vicio en la sentencia del caso El Frontón 2

El Tribunal Constitucional acaba de publicar la sentencia recaída en el Exp. N° 01969-2011-PHC/TC, que resuelve el hábeas interpuesto a favor de José Santiago Bryson de la Barra y otros, caso que debe ser conocido como “El Frontón 2” (siendo “El Frontón 1” la RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, hábeas corpus a favor de Teodorico Bernabé Montoya).

Lo que a muchos nos llamó la atención en la sentencia fue, especialmente, los siguientes fundamentos:

“66. [S]i bien es cierto que en el debelamiento del motín se incurrió en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.

67. Además, en relación a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el Caso Neira Alegría y el Caso Durand y Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”.

Entre otras cosas, nos parecía cuestionable que el Tribunal se pronuncie afirmando que los hechos del caso no constituyen crímenes de lesa humanidad, pero sobre todo la afirmación de que definitivamente debería operar la prescripción una vez que concluya el proceso penal pendiente “sin posibilidad de nuevos procesamientos”. Al respecto, recordemos que el mandato de la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Durand y Ugarte era, precisamente, evitar la impunidad respecto a lo ocurrido en El Frontón (ver el punto resolutivo 7).




Sobre lo resuelto, lo primero que tendríamos que decir es que, a nuestro parecer, a quien compete determinar si los hechos califican como crímenes de lesa humanidad es al juez que conoce el caso (juez penal) y no al juez que lo revisa en vía constitucional. Lo que al Tribunal Constitucional correspondería hacer en un caso como este es, básicamente, asegurar que no se genere impunidad (tal como ordenó la Corte IDH) y, a la vez, defender los derechos de los procesados frente a posibles excesos del juez (falta de motivación, dilaciones indebidas, afectación del derecho de defensa, etc.)

Pero lo más grave en la sentencia es que contiene un vicio tremendo, precisamente en el extremo que nos llamó la atención, referido a que los hechos del caso El Frontón no son crímenes de lesa humanidad y, por ende, deberá operar la prescripción una vez concluido el proceso penal en curso. Resulta que ese extremo jamás debió formar parte de la sentencia, pues no cuenta con los votos suficientes para ello.

Efectivamente, si se lee la sentencia y los votos adjuntos, se verá que:

  • El magistrado Calle Hayén señaló que el párrafo 68 (que sostiene que los hechos “no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”) no debía incluirse en la sentencia.
  • El magistrado Vergara Gotelli señaló (1) que la sentencia únicamente debía pronunciarse sobre la motivación, (2) que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si los hechos son crímenes de lesa humanidad y (3) que la calificación de si los hechos del caso prescribieron es competencia del juez penal.
  •  Asimismo, los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz desestimaron la demanda en todos sus extremos. Sobre el punto en cuestión, Urviola señaló que era innecesario pronunciarse sobre si estamos ante crímenes de lesa humanidad para resolver el caso, mientras que Eto fue mucho más allá: sostuvo que, al margen de si los hechos son calificados o no como de lesa humanidad, incluso las graves violaciones producidas contra derechos humanos deber ser imprescriptibles (conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH).
En suma, el extremo más cuestionado de la sentencia solo está avalado por dos votos, mientras que otros cuatro magistrados están en contra.

Se trata, no cabe duda, de un extremo manifiestamente írrito, que el TC deberá corregir de inmediato.