jueves, 26 de febrero de 2015

A propósito de la reciente sentencia de la Corte colombiana, que aun no ha sido publicada



Como ha sido difundido en medios y redes sociales, hace poco la Corte Constitucional colombiana ha resuelto una causa vinculada a la adopción igualitaria. Se esperaba que la Corte –sin duda una de las mejores de Sudamérica– dijera que era inconstitucional la limitación prevista por la ley para que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar hijos (“adopción conjunta”), máxime si las parejas homoafectivas ya habían sido reconocidas por el mismo Tribunal como familias con protección constitucional (sentencia C-577 de 2011).

Expresado brevemente, al resolver este caso la Corte sostuvo que la finalidad de la “adopción conjunta” es reemplazar a las figuras paterna y materna, y que el legislador es libre para regular quiénes son aptos para ello y, en ese sentido, establecer qué personas pueden adoptar (parejas conformadas por varón y mujer) y, por defecto, quiénes no.

Al mismo tiempo, insistió en un criterio sobre el cual ya se había pronunciado antes (en la sentencia SU 617 de 2014): que, en el marco de una relación homoafectiva estable, sí es posible adoptar al hijo biológico de la pareja (“adopción complementaria” o “por consentimiento”). Desde luego, esta sentencia dice mucho más, aunque también omite pronunciarse sobre cosas realmente importantes, como la relación entre la adopción homoparental y el “interés superior del niño” (Al respecto recomiendo revisar el post del profesor y amigo Gonzalo Ramírez Cleves).

Pero no es en el fondo de la sentencia en lo que quiero detenerme en esta ocasión. Por ahora, me interesa referirme sobre todo a cierta información, a mi parecer equívoca, que estuvo rebotando en medios nacionales (peruanos), algunos de ellos especializados inclusive, con ocasión de esta decisión. Solo dejaré dichas tres cosas a este respecto:

En primer lugar, la sentencia de la Corte en este caso (sentencia C-071/15) no ha sido publicada aun. Contrariamente a lo que ocurre en nuestro país, en el que nos referimos a la existencia de una sentencia (y a su contenido) una vez que esta ha sido publicada o notificada, en Colombia la Corte Constitucional considera que cuenta con una sentencia cuando ya existe una decisión adoptada formalmente, inclusive si esta no ha terminado de ser redactada y aun no ha sido publicada. De esta forma, si la Corte quiere difundir una decisión importante que venía siendo discutida y que es esperada por la ciudadanía, emite un “comunicado” en el que da cuenta del fallo y los fundamentos centrales de la sentencia, quedando pendiente su redacción definitiva y publicación. Precisamente es lo que ha ocurrido con la sentencia C-071/15: a la fecha no hay sentencia publicada y tan solo contamos con el Comunicado N.º 6, del 18 de febrero de 2015.

En segundo lugar, llama la atención que estos días se haya estado difundiendo como “la sentencia” sobre adopción homoparental de la Corte colombiana, una importante pero claramente diferente decisión emitida el año pasado (sentencia SU 617 de 2014). En esta, el referido Tribunal atendió el pedido de tutela (equivalente a nuestro “amparo”) requerido por una pareja de mujeres (Fedora y Turandot) y su hija (Lakmé), quienes reclamaban porque a una de ellas (Fedora) no se le permitía formalizar su vinculo filial con la niña (Lakmé) a través de un proceso de adopción, pese a que su pareja (Turandot) era la madre biológica de esta última y a que existía un vínculo formal de unión permanente entre ambas adultas. El caso presentaba varios elementos que lo hacían complejo (por ejemplo, Lakmé fue concebida a través de un procedimiento de inseminación artificial, siendo posible determinar quién sería su padre biológico), los cuales llevaron a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones bastante específicas. Sin duda es recomendable leer, entender y difundir esta sentencia; pero sin confundirla con la otra sentencia a la que nos veníamos refiriendo, que más bien resolvió una demanda de inexequibilidad (vía equiparable a nuestro “proceso de inconstitucionalidad”).

Por último, independientemente de que muchos esperábamos de la Corte Constitucional una mejor decisión, que sea realmente garante del derecho a la igualdad y del bienestar de los niños, debemos ser conscientes que en materia de jurisprudencia protectora de derechos básicos el Tribunal colombiano nos lleva una ventaja tremenda, enorme. Así, recientemente –digamos, en los últimos dos meses– la Corte ha emitido sentencias sobre auxilio económico a favor de víctimas desplazadas por su conflicto armado interno, sobre el registro civil de personas intersexuales, sobre la implementación efectiva de la eutanasia, sobre los celos enfermizos como violencia de género… ¡y solo por mencionar algunos casos, varios que ya contaban con jurisprudencia abundante y consistente!

Desde luego, hay mucho por conocer del Tribunal colombiano y esto no debe hacerse de forma atolondrada. Pero, por sobre todo, hay muchísimo por avanzar en materia de tutela iusfundamental. Allí sí: a ver si nos apuramos, ¡que vamos con demora!


martes, 23 de diciembre de 2014

Librería Pulpín

Seguramente esto que les voy a contar les puede parecer una nadería, pero para mí será liberador y espero que para otros clientes en similares circunstancias también (con la empresa que sea). Me he quedado con la sensación de tener una espina incrustada permanentemente y espero que este ejercicio me alivie. Se trata de un desatino, que luego se volvió desconsideración, para finalmente convertirse en un maltrato y penosa mecida, todo por buscar una explicación o disculpa por parte de Librería Communitas.

Resulta que con la llegada de Luigi Ferrajoli al país, a través de su página de Facebook Communitas tuvo la estupenda idea de ofrecer 15% de descuento en libros de este autor con pagos al contado y 10% para pagos con tarjeta. Por mi parte, como no sabía si esto aplicaba también para compras on line (que tiene habilitada ambas opciones de pago), decidí preguntarles sobre ello a través del Facebook (vía que varios usamos fluidamente para consultar) el 5 noviembre.

El jueves 6 de noviembre me levanto, reviso mi celular y veo que Communitas me respondió: “Claro que sí [aplica el descuento]! Además del descuento que tenemos en tienda y en la web, a todos los que compran por la página www.communitas.pe se les otorga un 5% de descuento adicional siempre”. Contento con la respuesta, después del almuerzo compré los libros que tenía en mente. Iría a recogerlos el domingo.

El domingo 9 imprimí mi recibo y me di cuenta que no habían pasado los 80 soles de descuento que quise usar por puntos de fidelidad (que obtuve al acumular el 5% de las últimas compras hechas en la web). Por ese motivo, al cotejar los precios en web con lo que había pagado, me di cuenta que tampoco habían aplicado ningún descuento (de 10%) por el libro de Ferrajoli.

Sorprendido, revisé bien en la publicación de Facebook en la que hice mi consulta y la respuesta que se me dio. Ahora la respuesta de Communitas era un frio: “El descuento es en tienda, ya que en la web damos siempre 5% de descuento. Saludos cordiales.” Me pregunté si tal vez antes había leído mal, pues acaba de despertarme… Pero no. El problema era que Communitas había editado su respuesta sin avisarme, retirando la referencia al descuento vía web. Como sabrán, en Facebook no existe algo así como “notificación de la edición de una respuesta” (ni “de un anuncio”), por lo cual jamás me enteré de tal cambio hasta el mismo domingo.

Al llegar a Communitas pregunté a la señorita que me atendió sobre lo que había pasado. Por cierto, le expliqué que no me molestó lo de los 80 soles por puntos de fidelidad, pues me fijé que aún estaban disponibles para un canje futuro, así que ya luego los usaría. Pero lo que sí me preocupaba era lo del cambio vía Facebook sin ninguna consideración, y le pregunté sobre cómo iban a hacer, si iban a solucionar el asunto de alguna forma. Le conté que la modificación de un comentario no es notificada, y que si tienen todos mis datos porqué no me llamaron, enviaron un correo o dejaron un inbox comentándome el cambio. Me dijo que ella no podía darme una respuesta, pero que al día siguiente alguien llamado Daniel (encargado de los descuentos, según me dijo) se comunicaría conmigo.

Nadie se comunicó conmigo al día siguiente. Envíe, en forma de respuesta al mensaje que Communitas había editado, una nota haciéndole recordar de la llamada, pero nada. No me llamaron ni ese día ni nunca. Pocos días después, a  propósito de otra oferta que vi en su Facebook, y ya algo incómodo por la desconsideración, coloqué un segundo comentario, quejándome por el desdén, debajo de su respuesta editada. Tampoco ocurrió nada. Pueden verificar tanto la promoción por la visita de Ferrajoli a la que me he referido, mi pregunta, la respuesta inicial de la librería, su respuesta editada y mis dos comentarios adicionales acá.


Pasado alrededor de un mes, apareció un libro que muchos constitucionalistas locales estábamos esperando. Pese al temor de que se agotara, pues varios empezaban a separar ejemplares por Facebook, no me animaba a comprarlo debido a esta sensación de mal trato. Para sacarme el clavo, resolví llamar a Communitas y preguntar, en los mejores términos, si me pensaban decir algo, o si dejarían las cosas como estaban y listo. Si realmente no tenían nada que decir o no les provocaba explicarme lo ocurrido. Respiré hondo y llamé.

La señorita que me atendió me dijo que la esperara un momento; ella (tapando mal el micrófono del teléfono) hablaba y hablaba con alguien que le respondía con tono displicente (que supongo que tendría que ser el famoso Daniel). Finalmente, sin decirme nada, me pusieron el (exasperante) tonito de espera. Varios minutos después simplemente colgaron el teléfono. No lo podía creer. No quería pensar mal. Llamé nuevamente, pero sonaba a ocupado (o descolgado) y luego simplemente timbró y nadie me contestó.

Dejé que pasen algunos minutos y, cómo no, volví a llamar. Esta vez, por obvias razones, ya molesto. La señorita que me contestó (que dijo ser quien me atendió el domingo que fui) me comunicó con una joven de nombre Liliana (que trabaja en Administración, según me explicó), quien me indicó que estaba al tanto de lo ocurrido y me preguntó que qué se me ofrecía (¡!). Le dije que si estaba al tanto por qué no me devolvió la llamada luego de que me cortaron, que me parecía inaceptable que con todo lo que había pasado tenga que llamar yo mismo y que no le estaba llamando para pedirle nada, sino para saber si dejarían así lo ocurrido (y no lo dije, pero obviamente estaba llamando para hacer notar mi malestar). Le explicité, porque insistió en preguntarme sobre “cómo podemos superar este incidente”, que no se se trataba para nada un asunto de dinero, porque ese 10% de descuento que no aplicaron son alrededor de 10 soles, que es menos de lo que gasto solo en llegar a Communitas. Que lo que me molestaba era el maltrato insistente, la desconsideración, el paseo, más que cualquier cosa. Le expliqué que me sentía especialmente maltratado, no solo porque creo ser un cliente habitual, sino porque desde sus orígenes (como son testigos todos mis amigos, de aquí y de afuera) he sido un entusiasta difusor de Communitas. Y que en ningún momento les estaba pidiendo nada, sino que solo llamaba para ver cómo dejaban lo sucedido, y que con todo lo ocurrido y con esta llamada ya me estaba quedando claro.

Cuando la joven se dio cuenta de lo que realmente estaba reclamando se disculpó muy amablemente, y me dijo que en adelante ella se encargaría de atender mis pedidos personalmente, para evitar que esto vuelva a ocurrir (¿?), y me pidió que pregunte por ella en la siguiente compra. Le agradecí el gesto, pero le expliqué que generalmente yo compro vía web y que no tengo sus datos, por lo cual no tengo forma de acceder a lo que me indica. Además, yo no llamaba para pedir un trato especial, sino para saber qué explicación me daban sobre la oferta cambiada y el maltrato posterior. La señorita ofreció escribirme esa misma tarde al correo para ofrecerme disculpas formales y alguna propuesta satisfactoria al respecto.

Debo confesar que luego de la llamada me puse contento, lo sentí como un pequeño triunfo del consumidor. Pero la alegría me duró poco: pasado el día me di cuenta que se trató de una nueva burla, de otra mecida. Me habían agarrado de “cliente Pulpín”. Ni correo, ni inbox, ni nada. ¿Qué sentir, qué pensar sobre esto? ¿Qué hacer?

Igual necesito el susodicho libro, pero me niego a comprarlo sin haber recibido ninguna disculpa, ahora más que antes. Me parece injusto y humillante. Lo estoy consiguiendo de otra forma. Finalmente, ante una nueva oferta que ha anunciado hace poco Communitas por fin de año –esta vez bien detallada– les dejé un último mensaje: “Qué buen descuento y qué bien explicado. Por cierto Librería Communitas, Liliana de Administración nunca me escribió, como ofreció por teléfono luego del maltrato reiterado. El trato de ustedes deja mucho que desear, lo malo es que son la única librería que tienen los libros que me interesan”. Por cierto, sigo lamentando que esto último sea tan cierto.

Para mi sorpresa, librería Communitas me contestó de inmediato: “Hola Juan Manuel, vamos a averiguar qué ha sucedido y mañana mismo tendrá una respuesta que trataremos sea lo más satisfactoria posible. Nos disculpamos de antemano y esperamos mejorar en aquello que nos crítica. Un cordial saludo”. Esto fue un 17 de diciembre, como se puede ver acá.

¿Y qué creen que pasó? Pues que tuve que usar esta día, de víspera de navidad, para escribir este largo post y desahogarme, y así poder pasar mañana una verdadera noche de paz y amor. Lo juro: ahora me siento mejor.

Desde luego, no he recibido respuesta de Communitas y la verdad es que ya no espero ninguna. Solo me apena que, con todo, siga siendo la mejor librería que tenemos en Derecho. Me sorprende cómo una empresa tan grande pueda meter la pata, insistentemente, con algo tan simple como tener un mínimo de consideración con un cliente al que claramente le están fallando. Bastante pulpín esta Librería Communitas.

PD: Y, por cierto, no estoy seguro de que valga la pena ir a Indecopi y embarcarme en un procedimiento largo y tedioso, cuando estoy convencido de que es mucho más afectiva esta vía para hacer sentir mi reclamo. Encaminado a ello, y tal vez como regalo por fiestas, les propongo que por favor compartan este post. Al final les pongo un villancico bastante pulpín, para que se sensibilicen, y para que compartir este post no desentone con estas fechas.



Actualización: Y cuándo parecía que lo peor había pasado, Communitas actuó de esta deplorable forma en su página de Facebook.


jueves, 28 de agosto de 2014

El primer precedente del nuevo Tribunal Constitucional

Este 26 de agosto el Tribunal Constitucional publicó en su página web la STC Exp. N.º 00987-2014-PA/TC que, entre otras cosas, establece como precedente constitucional vinculante algunas precisiones referidas a la procedencia del recurso de agravio constitucional (fundamento 49). El contenido del precedente es el siguiente:

“49. El Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria denegatoria cuando:
a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;
b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional;
c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional;
d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.
La citada sentencia se dictará sin más trámite.”

En otras palabras, el Tribunal rechazará los recursos de agravio constitucional (RAC): (1) si la afectación alegada no tiene un sustento mínimo; (2) si el caso no reviste “especial trascendencia constitucional”; o si lo pretendido (3) contradice precedentes vinculantes o (4) jurisprudencia que resuelva casos sustancialmente iguales. En otras palabras, se descarta la tramitación en sede del Tribunal Constitucional de recursos claramente mal planteados, insulsos u opuestos a los criterios jurisprudenciales del Colegiado –que ineluctablemente serían rechazados–, evitando con ello la dilapidación de un bien valioso y escaso como es la administración de justicia constitucional.

Ahora bien, desde luego que esta evaluación preliminar del RAC requiere de los máximos cuidados por parte de la sala calificadora, así como un desarrollo más prolijo de alguno de los criterios allí establecidos, tanto a nivel normativo como en la práctica jurisprudencial. Por lo pronto, y teniendo como insumo tan solo la sentencia del Tribunal, adelantamos algunas ideas sobre lo que consideramos se ha decido en este precedente.

La primera noticia es que en esta ocasión sí se cumplieron con los requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC) para establecer precedentes constitucionales vinculantes. Esto, que en general no debería ser una novedad, termina siéndolo porque, como es conocido, en muchísimas ocasiones el Tribunal emitió precedentes obviando cualquier regla prevista con ese fin. Este precedente no solo tiene relación con lo resuelto (la sentencia rechaza una demanda trivial y sin sustento) y autoridad de cosa juzgada, sino que racionaliza los criterios interpretativos en torno a la admisión del RAC, para beneficio de todos los operadores del sistema (recurrentes, abogados, jueces constitucionales del Poder Judicial, Tribunal Constitucional).

De otra parte, es menester precisar que este precedente no crea una especie de certiorari à la peruana, como varios pueden pensar o sugerir. Como se sabe, el writ o certiorari se caracteriza por otorgarle plena discrecionalidad a una Corte para decidir rechazar o abocarse a un caso puesto a su consideración (rechazo que puede hacerse inmotivadamente inclusive). Pero no es el caso del fundamento 49. Por el contrario: lo que hace este precedente es proponer razones para rechazar un RAC, siendo su admisión la norma general (obviamente, en el marco de las normas ya previstas en el ordenamiento).

De otra parte, la virtud del precedente no es crear nuevas reglas procesales o procedimentales, sino más bien precisar y ordenar las ya existentes. Como señala la propia sentencia, el Colegiado Constitucional (a través del precedente establecido en la STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC y el artículo 11 de su Reglamento Normativo) ya había ajochado antes a los recurrentes, estableciendo requisitos sustantivos para la procedencia del RAC en sede del Tribunal. Tales requisitos, por cierto, tampoco establecían cosas muy diferentes a las que ya estaban previstas en el ordenamiento; por ejemplo, a lo contenido en los artículos 38 y 5, inciso 1 (la pretensión debe estar referida al contenido protegido del derecho); 42, incisos 4 y 6 (la demanda debe contener la relación de hechos lesivos y la expresión clara de agravios); o VI y VII del Título Preliminar (los jueces están vinculados a la jurisprudencia y precedentes constitucionales).

Asimismo, aunque en algunos pudiera generarse cierto resquemor por la posible afectación del derecho de acceso a un mecanismo rápido y efectivo (artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) o el derecho a los procesos de tutela iusfundamental (cfr. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC), debe tenerse en cuenta que este precedente en realidad no hace algo muy distinto a lo que ya hacen los jueces constitucionales de primer y segundo grado cuando rechazan in limine demandas de tutela de derechos por incurrir en las causales de improcedencia del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Es más, lo previsto en el precedente puede considerarse como una especie de rechazo liminar del RAC, lo que, siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede hacerse de modo ligero y menos aún arbitrario. Así, este tipo de rechazo, responsablemente utilizado, tiene que ver más con malas prácticas de muchos abogados y recurrentes, que con la sola voluntad de los jueces constitucionales de no resolver.

Finalmente, también podrían existir dudas en torno a la legitimidad constitucional de esta medida, teniendo en cuenta que la Constitución (artículo 202) reconoce al Tribunal Constitucional como una “tercera instancia” en materia tutela de derechos constitucionales (es decir, como un “Tribunal de casos”) y no como un “Tribunal de precedentes” (como, a decir del algunos, se desprendería de este precedente). Al respecto, debemos precisar que este precedente no cambia ni se opone nuestro modelo constitucional de Alto Tribunal como juez de tercer grado para los casos de tutela de derechos; lo único que hace es esclarecer y ordenar el tratamiento que merecen los recursos de agravio, por decirlo de alguna forma, pésimamente fundamentados, fútiles o manifiestamente infundados, que merecerían un rechazo de plano (y alguna sanción, por qué no). De otra parte, lo anterior no es opuesto a que el Tribunal asuma de mejor modo su rol ordenador y unificador de criterios en el ámbito de la interpretación constitucional, comportándose en muchas ocasiones como un “Tribunal de precedentes”; al contrario, bien visto, este precedente libera al Tribunal de tener que tratar a todos los casos (en especial los manifiestamente improcedentes) como si merecieran un análisis de fondo por igual (debiéndose programar vistas de la causas, proyectar resoluciones, sesiones de salas o pleno, etc.), dilapidándose con ello recursos valiosos, no solo económicos (9 millones de soles anuales por improcedencias, a razón de 2 mil 900 soles por cada una), sino de “tiempo que bien podría ser utilizado para resolver otras causas” (como no hace mucho explicó el presidente del Tribunal Constitucional, Óscar Urviola), entre estas, causas realmente referidas a la protección de derechos fundamentales y que permitan orientar la interpretación judicial constitucional.

Bonus:


jueves, 15 de mayo de 2014

Soy juez constitucional y digo lo que quiero

Hoy el juez Álvarez Miranda ha publicado un artículo indolente e ignaro, en el que no solo defiende lo decidido por el Tribunal Constitucional en la sentencia que denegó a una mujer transexual el derecho a que en su DNI figure su identidad sexual (sexo femenino, F), sino en el que también banaliza la pretensión de la demandante, asemejándola a las operaciones que se realizó un hombre para parecerse al muñeco “Ken” (pareja de la muñeca “Barbie”).

El artículo no solo expone de modo totalmente insatisfactorio sus “razones”, incurriendo en varias falacias (como explica bien Renzo Cavani), sino que revela también los prejuicios de los partió la sentencia (como explicó ayer el juez Carlos Mesía).

El texto de Álvarez Miranda, reiteramos, es ignorante e indolente pues sostiene –sin mayor justificación– que el sexo que debe primar en el DNI es el “biológico” y que no puede tutelarse el cambio de sexo porque la condición de transexual es una patología. Al respecto, nada sustenta que el sexo que deba primar en el DNI sea el biológico. Al contrario, cada vez son más los países que, sobre bases científicas –y no sobre el puro prejuicio– respetan la identidad de género a través del sexo registrado en el documento de identidad.

Asimismo, cuando en el campo especializado se señala que la transexualidad es un “transtorno”, no se hace considerando que hay que adaptar la identidad de la persona transexual a su cuerpo (y los genitales con los que nació), sino al hecho de que la separación entre cuerpo e identidad puede generar un “malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo” (Manual DSM IV). Siendo así, la forma de enfrentar este supuesto “transtorno” es, más bien, facilitar material y jurídicamente la vida, el bienestar y el libre desarrollo de la persona transexual, tarea que compromete constitucionalmente al Estado (y que podría incluir, por ejemplo, brindar facilidades para el cambio de sexo).

Es cierto, por último, que la libertad de expresión cobija la posibilidad de decir muchas cosas, algunas con base en la ciencia y el Derecho, así como otras desinformadas y sobre la base de prejuicios. Estas últimas, a veces inocuas, hacen daño cuando se reproducen en sentencias. Por ello, así como el señor operado al que se referió Álvarez Miranda (el neoyorkino Justin Jedlica) no es "Ken", también es verdad que un juez prejuicioso, definitivamente, no es buen juez.


BONUS:
  • Entrevista a Estela, la demandante en el Exp. N° 00139-2014-AA/TC, vía La Ley.
  • En un post anterior expliqué que la STC Exp. N° 00139-2014-AA/TC, pese a todo, permite aseverar la constitucionalidad de un futuro matrimonio igualitario. Ahora agrego que insistir en la transexualidad como un “transtorno” –si es bien explicado y se busca respetar la Constitución– podría utilizarse como argumento a favor de proteger plenamente el derecho a la identidad de género (con otra composición del Tribunal Constitucional, claro está). 
  • (Actualización) Además, la consticrítica Úrsula Indachochea explica que la sentencia debió tener en cuenta el Caso Atala Riffo y, con ello, resolver protegiendo el derecho a la igualdad (a no ser discriminado), además del derecho a la identidad.

lunes, 5 de mayo de 2014

No todo está perdido: el Tribunal Constitucional abre las puertas al matrimonio igualitario

El Tribunal Constitucional acaba de declarar infundada una demanda de amparo (STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC) en la que una mujer transexual pidió que el Reniec cambie el sexo consignado en su DNI, de masculino a femenino. Entre los argumentos ofrecidos por el Colegiado Constitucional (que, como en el caso de la sentencia de la píldora del siguiente, lindan con la duda, la ignorancia y el oportunismo), hay uno que llama especialmente la atención: señala que no podía declarar fundada la demanda porque ello implicaría admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo ello algo que debe ser decidido por el legislador (para el Tribunal la demandante transexual sigue siendo hombre y ve que con el cambio de sexo se abre la posibilidad de que se case con otro hombre).

El Tribunal sostiene que no puede introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico, pues con ello incurriría en un "activismo judicial" inadmisible, invadiendo las competencias del legislador. Más claramente, señala que “tal matrimonio [homoafectivo] –en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil– debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes (…) [S]u discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa (…), pero no jurisprudencialmente, ya que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan”. En otras palabras: ya que se trata de un asunto tan relevante que cambiaría la concepción de familia prevista en el Código Civil, debería ser llevado al debate público y no decido por los jueces.

De inicio, es claro que esta sentencia no es progresista y, es más, que el Tribunal ha querido lavarse las manos respecto a una posible futura tutela de derechos fundamentales de las parejas homosexuales (a no ser discriminadas y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros). Pero hay una lectura de estos fundamentos jurídicos (ff. jj. 33-37) que tal vez el Tribunal no previó del todo, aunque se desprende con claridad de ellos: el matrimonio igualitario no es inconstitucional. Efectivamente: el matrimonio entre personas del mismo sexo sí es una posibilidad constitucional, que solo incide en la legislación civil, no requiere reforma constitucional y puede ser discutida con toda legitimidad en el Congreso.

Siendo así, pese al grave revés ocurrido en el ámbito del derecho a la identidad, esta sentencia en realidad abre paso (sin perjuicio de insistir en la unión civil), ni más ni menos, que a la aprobación del matrimonio igualitario.

PD: Por cierto, vale la pena resaltar el contundente voto singular de los magistrados Gerardo Eto y Carlos Mesía, en el que responden a los argumentos de la mayoría de jueces del Tribunal Constitucional.




martes, 24 de diciembre de 2013

La indolente nota de prensa del Minjus en Navidad

Ayer, 23 de diciembre, la Corte Interamericana de Derechos Humanos difundió sus decisiones sobre dos casos en los que quedó acreditado que nuestro Estado violó derechos fundamentales. Uno es el caso “J. vs. Perú” y el otro “Osorio Rivera vs. Perú”.


Con fecha de ayer y difundido a través de los medios hoy, 24 de diciembre, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos nos informó del aparente éxito peruano ante la Corte Internacional; de esta forma, refiriéndose al “caso J”, nos contó que la Corte IDH “legitimó al Estado peruano para continuar con el juzgamiento de una  persona procesada por terrorismo (…) debido a que no encontró violación al derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos” y nos avisó que, “[d]e sus trece puntos resolutivos, ocho son favorables al Estado en tanto no se acreditó las alegadas violaciones a los derechos humanos” (No dijo nada sobre el otro caso, “Osorio Rivera vs. Perú”).

Ahora bien, cuando vi la nota de prensa de la Corte Interamericana sobre el caso aludido por el Ministerio, noté que se protegió a la víctima colocándole el sobrenombre “J”, lo que me pareció atendible al conocer que ella había sido torturada y violada en manos del Estado. Más detalladamente, la sentencia de la Corte en este caso encontró responsabilidad en nuestro Estado por haber violado sus derechos a la libertad personal; a las garantías judiciales de competencia, independencia e imparcialidad de las autoridades judiciales y de motivación de las decisiones judiciales; a la presunción de inocencia; y los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada.

Siendo así, me parece ominoso que nuestro Estado, a través del Ministerio de Justicia “y Derechos Humanos”, haya aprovechado la ocasión, no para ratificar su compromiso con los derechos, sino para vanagloriarse de una sentencia que en realidad sanciona a nuestro país y pone en evidencia las miserias de nuestro Estado de Derecho. La nota de prensa pudo afirmar, por ejemplo, con menos indolencia y más sentido común, que el Estado peruano pondrá mayor énfasis en defender los derechos de las mujeres encarceladas, que considera inadmisible la tortura en cualquier circunstancia, que se enorgullece de que cómo país hayamos superado la justicia anónima, etc.

Por el contrario, con un tonito de “matamos menos”, nos cuenta que, como Estado, hemos “ganado” ocho puntos de trece en discusión. A mí la sensación que me queda, más bien, es de enorme pérdida: me parece repugnante chapotear en la sangre, con aire victorioso, callando todo lo que la mencionada sentencia resolvió en realidad.

Más tarde me enteré –cuando los medios ampliaron la información– que la “señora J” en realidad es Mónica Feria, acusada de terrorismo y pertenecer a Sendero Luminoso. Siendo así, pienso que está muy bien que ella sea procesada y sentenciada (con todo el rigor que corresponde), pero eso no debería cambiar nuestra opinión sobre lo inadmisible que fue su trato, ni nuestro compromiso con los derechos.

Creo que si una idea valía la pena ser resaltada por el Ministerio en este caso –y más aún en estas fechas– pudo estar encaminada a que, como sociedad, mejoremos materia de defensa de los derechos y no a resaltar a triunfos aparentes, que esconden derrotas de fondo, muy de fondo.

Con lo visto, en estas vísperas de navidad, si algo podemos pedir con urgencia, es no perder la sensibilidad que aún nos queda, hacernos más humildes y librarnos de la iniquidad.


BONUS
Por cierto, sobre los supuestos “ocho puntos favorables” para el Estado peruano, debido a que no se acreditaron violaciones, es necesario precisar que de los trece puntos resolutivos, en realidad cinco señalan que el Estado sí violó de derechos y cuatro señalan que no existió responsabilidad por parte del Estado; respecto a los últimos cuatro puntos, en dos la Corte no emitió pronunciamiento de fondo y en los otros dos estableció que no contó con elementos para concluir que existió afectación (es decir, en cuatro no se pronunció sobre el fondo).

Así, no es que haya sido una abrumadora victoria para la defensa del Estado, de la que haya que alegrarse. Más bien lo que toca, en especial respecto a los cuatro últimos puntos resolutivos, es hacer las cosas bien, sin violar derechos esenciales. Cuando ello ocurra será un verdadero triunfo, del que valga la pena enorgullecerse.

De otra parte, la prensa de derecha, muy a su estilo, ha destacado que el Estado ha perdido porque debe pagar una reparación millonaria.

Finalmente, el Ministerio tampoco dijo nada sobre el caso “Osorio Rivera vs. Perú” , también dado a conocer ayer, en el que la Corte Interamericana declaró responsable al Perú por la desaparición forzada del señor Jeremías Osorio Rivera, ocurrida desde abril de 1991. Su hermano, Porfirio Osorio, insistió infructuosamente en su búsqueda y felizmente, aunque luego de 22 años, esta por fin recibió amparo.

viernes, 6 de diciembre de 2013

Mi tesis sobre la satisfacción de las necesidades humanas básicas como mejor fundamento para los derechos

Hace unos pocos meses sustenté mi tesis de maestría, titulada “La satisfacción de las necesidades básicas como mejor fundamento para los derechos humanos y su relación con los derechos fundamentales y constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano” (el nombre me quedó un poco largo, es cierto).

Tuve la suerte de contar con un jurado notable y exigente, que conocía bien los temas que abordé en mi trabajo: Betzabé Marciani (Jurado), Félix Morales (Asesor) y César Landa (Presidente). Tras responder a sus preguntas, todas ellas críticas y motivadoras, finalmente fui aprobado por unanimidad con mención de sobresaliente y recomendación de publicación.

Como es de esperar, quien termina su tesis desea que su trabajo sea publicado. En mi caso, estoy preparando una mejor versión para publicar, recogiendo críticas y aportes posteriores a la sustentación. Entre lo pendiente, considero que me faltó explicitar la concepción democrático-deliberativa que forma parte de mi marco justificativo, dar cuenta de la literatura crítica (en especial, las posturas pragmatistas) en materia de derechos humanos, señalar algunas críticas interesantes formuladas a la noción “necesidad humana”, deshacerme de una parte del capítulo I (que he tratado antes) para rehacerla desde la perspectiva que tengo ahora, incorporar alguna bibliografía a la que he accedido recientemente, etc., etc. Todo, claro está, sin rehacer la tesis (sí, lo sé: es lo que dicen todos).

Más allá de estos cambios, mi intención ahora es compartir con ustedes mi tesis tal cual quedó y que recientemente ha sido colgada en el Repertorio Virtual de Tesis de la PUCP:


En resumidas cuentas –y disculpándome por explicar tan apretadamente lo que consideré necesario desarrollar en varias páginas–, en mi tesis defiendo las siguientes ideas: (1) la dignidad humana es un fundamento, sin duda importante, pero poco firme para los derechos humanos y fundamentales, pues tiene un contenido impreciso y generalmente cargado de metafísica; (2) encontramos un fundamento más sólido y universalizable en la noción de “necesidades humanas básicas”, que las entendemos como capacidades o condiciones de vida, cuya falta de satisfacción hacen imposible una vida humana sin daños graves, padecimientos u opresiones. Sobre la base de lo anterior, sostengo además que (3) en los ordenamientos jurídicos concretos (como el peruano) vale la pena distinguir entre derechos humanos (vinculados a exigencias que se desprenden de satisfacer necesidades básicas), derechos fundamentales (derechos de la máxima importancia reconocidos en las constituciones) y derechos constitucionales (cualquier derecho subjetivo reconocido en la Constitución, sin importar su valor material); distinción de la que (4) se desprenden efectos concretos que no deben soslayarse, por ejemplo: la obligación de no reconocer ni proteger como “fundamentales” bienes de contenido nimio, el deber de preferir a los derechos vinculados con las necesidades básicas (o a los derechos fundamentales, dependiendo) en caso de conflicto, la necesidad de implementar una protección más calificada a través de los procesos constitucionales para los bienes más relevantes (en especial, para los derechos vinculados con la satisfacción de necesidades básicas), el establecimiento de preferencias atendiendo a los derechos involucrados al momento de implementar políticas públicas, etc.

Me queda claro que estas afirmaciones en gran parte van a contracorriente de lo que suele ser nuestro marco de referencia y, por lo mismo, pueden suscitar varias dudas e incluso generar polémica. No obstante, les propongo hacer el esfuerzo de repensar nuestros paradigmas en materia de derechos, teniendo en cuenta las exigencias que se desprenden de las necesidades básicas y mirando un poco más allá de la importancia que todos le concedemos a la dignidad humana.

Con lo anotado, quedo abierto al debate. Es más, les agradecería mucho hacerme llegar sus críticas y sugerencias.

BONUS:
Acá el Prezi de mi sustentación. Allí corrijo mi concepción inicial de necesidades humanas como “exigencias morales vinculadas a capacidades y condiciones…” (como quedó en la tesis colgada) y las presento, con mayor precisión, como “capacidades y condiciones de vida…”.

Y aquí algunas muy buenas referencias sobre necesidades humanas básicas en castellano, desde una perspectiva jurídica: