A propósito de la reciente sentencia de la Corte colombiana, que aun no ha sido publicada

Como ha sido difundido en medios y redes sociales, hace poco la Corte Constitucional colombiana ha resuelto una causa vinculada a la adopción igualitaria. Se esperaba que la Corte –sin duda una de las mejores de Sudamérica– dijera que era inconstitucional la limitación prevista por la ley para que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar hijos (“adopción conjunta”), máxime si las parejas homoafectivas ya habían sido reconocidas por el mismo Tribunal como familias con protección constitucional (sentencia C-577 de 2011).

Expresado brevemente, al resolver este caso la Corte sostuvo que la finalidad de la “adopción conjunta” es reemplazar a las figuras paterna y materna, y que el legislador es libre para regular quiénes son aptos para ello y, en ese sentido, establecer qué personas pueden adoptar (parejas conformadas por varón y mujer) y, por defecto, quiénes no.

Al mismo tiempo, insistió en un criterio sobre el cual ya se había pronunciado antes (en la sentencia SU 617 de 2014): que, en el marco de una relación homoafectiva estable, sí es posible adoptar al hijo biológico de la pareja (“adopción complementaria” o “por consentimiento”). Desde luego, esta sentencia dice mucho más, aunque también omite pronunciarse sobre cosas realmente importantes, como la relación entre la adopción homoparental y el “interés superior del niño” (Al respecto recomiendo revisar el post del profesor y amigo Gonzalo Ramírez Cleves).

Pero no es en el fondo de la sentencia en lo que quiero detenerme en esta ocasión. Por ahora, me interesa referirme sobre todo a cierta información, a mi parecer equívoca, que estuvo rebotando en medios nacionales (peruanos), algunos de ellos especializados inclusive, con ocasión de esta decisión. Solo dejaré dichas tres cosas a este respecto:

En primer lugar, la sentencia de la Corte en este caso (sentencia C-071/15) no ha sido publicada aun. Contrariamente a lo que ocurre en nuestro país, en el que nos referimos a la existencia de una sentencia (y a su contenido) una vez que esta ha sido publicada o notificada, en Colombia la Corte Constitucional considera que cuenta con una sentencia cuando ya existe una decisión adoptada formalmente, inclusive si esta no ha terminado de ser redactada y aun no ha sido publicada. De esta forma, si la Corte quiere difundir una decisión importante que venía siendo discutida y que es esperada por la ciudadanía, emite un “comunicado” en el que da cuenta del fallo y los fundamentos centrales de la sentencia, quedando pendiente su redacción definitiva y publicación. Precisamente es lo que ha ocurrido con la sentencia C-071/15: a la fecha no hay sentencia publicada y tan solo contamos con el Comunicado N.º 6, del 18 de febrero de 2015.

En segundo lugar, llama la atención que estos días se haya estado difundiendo como “la sentencia” sobre adopción homoparental de la Corte colombiana, una importante pero claramente diferente decisión emitida el año pasado (sentencia SU 617 de 2014). En esta, el referido Tribunal atendió el pedido de tutela (equivalente a nuestro “amparo”) requerido por una pareja de mujeres (Fedora y Turandot) y su hija (Lakmé), quienes reclamaban porque a una de ellas (Fedora) no se le permitía formalizar su vinculo filial con la niña (Lakmé) a través de un proceso de adopción, pese a que su pareja (Turandot) era la madre biológica de esta última y a que existía un vínculo formal de unión permanente entre ambas adultas. El caso presentaba varios elementos que lo hacían complejo (por ejemplo, Lakmé fue concebida a través de un procedimiento de inseminación artificial, siendo posible determinar quién sería su padre biológico), los cuales llevaron a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones bastante específicas. Sin duda es recomendable leer, entender y difundir esta sentencia; pero sin confundirla con la otra sentencia a la que nos veníamos refiriendo, que más bien resolvió una demanda de inexequibilidad (vía equiparable a nuestro “proceso de inconstitucionalidad”).

Por último, independientemente de que muchos esperábamos de la Corte Constitucional una mejor decisión, que sea realmente garante del derecho a la igualdad y del bienestar de los niños, debemos ser conscientes que en materia de jurisprudencia protectora de derechos básicos el Tribunal colombiano nos lleva una ventaja tremenda, enorme. Así, recientemente –digamos, en los últimos dos meses– la Corte ha emitido sentencias sobre auxilio económico a favor de víctimas desplazadas por su conflicto armado interno, sobre el registro civil de personas intersexuales, sobre la implementación efectiva de la eutanasia, sobre los celos enfermizos como violencia de género… ¡y solo por mencionar algunos casos, varios que ya contaban con jurisprudencia abundante y consistente!

Desde luego, hay mucho por conocer del Tribunal colombiano y esto no debe hacerse de forma atolondrada. Pero, por sobre todo, hay muchísimo por avanzar en materia de tutela iusfundamental. Allí sí: a ver si nos apuramos, ¡que vamos con demora!

¿Somos neoconstitucionalistas?

Hace ya varios años me preguntaba si el nuestro es un Estado Constitucional. Resolver esta inquietud implicaba caracterizar esta forma de Estado, para después verificar si en el Perú se cumplían tales condiciones. Hice de a pocos el trabajo y, finalmente, formulé algunas características que considero describen sus rasgos. Al respecto, si bien no lo he señalado expresamente, considero que en el Perú, con gradualidades, sí es un Estado Constitucional (aunque, como bien me indicó Jhonathan Ávila, falta de todas formas un trabajo dedicado específicamente a este asunto). Afirmar que el nuestro es un Estado Constitucional –incipiente, en consolidación– es importante, pues coadyuva a mirar nuestras prácticas jurídicas con nuevas y mejores luces, y eleva la valla a nuestros deberes como ciudadanos y como comunidad académica.

Ahora bien, en ese contexto apareció además el término “neoconstitucionalismo”, para dar cuenta de un importante cambio en el paradigma de la teoría del Derecho, a partir de aportes de autores claves como Zagrebelsky, Dworkin, Alexy, Nino e incluso Ferrajoli, quienes teorizan contra el positivismo formalista y legalista (o paleopositivsta). El término –dice la leyenda– fue acuñado por Susana Pozzolo (2001) para aludir a aquellas corrientes que, con varios rasgos en común, buscan superar el positivismo jurídico sin ser iusnaturalistas (el texto de Pozzolo ha sido hace poco traducido al castellano y publicado por Palestra). En nuestro medio, por lo menos yo lo he percibido así, la difusión del término se debió principalmente a la publicación de algunos libros por parte de Palestra (sobre todo Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, de Prieto Sanchís) y a la masificación del libro Neoconstitucionalismo(s) editado por el profesor mexicano Miguel Carbonell y publicado por Trotta (2003).

Por mi parte, “neoconstitucionalismo” me pareció una expresión que daba cuenta bien del “constitucionalismo del Estado Constitucional”, de la misma forma que “constitucionalismo liberal” y “constitucionalismo social” dieron cuenta de los constitucionalismos del “Estado liberal” y del “Estado social”. Incluso más, consideré (y considero) que la caracterización que hice del Estado Constitucional era coincidente con la que solía hacerse alrededor del movimiento neoconstitucionalista. Sin embargo, mi perspectiva era la de una persona con formación en Derecho Constitucional y comprometida con los valores del Estado Constitucional. No vi que desde la filosofía y la teoría del Derecho la mirada era algo distinta.

Pasado el tiempo, en el camino surgieron además varias voces tratando el tema, generándose una enorme confusión y felizmente también varias aclaraciones. Al percatarme de ello, he buscado siempre precisar en mis trabajos lo que entiendo por neoconstitucionalismo (incluso las variantes de este), prefiriendo, en todo caso, el nombre “constitucionalismo contemporáneo”, pues, me parece, da cuenta mejor de a lo que me quiero referir (el constitucionalismo del Estado Constitucional).

Con todo, lo que se considera (o no) neoconstitucionalismo parece haber cambiado mucho en estos años. Los autores considerados arquetípicamente como neoconstitucionalistas (por ejemplo Dworkin en su momento, Alexy o Ferrajoli) no se identifican con este membrete. Quienes teorizan sobre neoconstitucionalismo lo hacen casi refiriéndose a un fenómeno objetivable del que no formarían parte (Luis Prieto). A quienes más fácilmente se les podría identificar como “neoconstitucionalistas” (por ejemplo, los integrantes de la escuela de Alicante) prefieren entenderse antes bien como postpositivistas o hacer referencia a una “teoría del Derecho constitucionalista”.

Mas esto es lo ocurre principalmente afuera. En nuestro país, inicialmente el término neoconstitucionalismo tuvo una valoración positiva porque estuvo vinculado, en gran medida, al reconocimiento y la consolidación de nuestro Estado Constitucional. Solo recientemente –aunque en algunos círculos más bien académicos– el neoconstitucionalismo es considerado una mala palabra o, por lo menos, una políticamente incorrecta. Recientemente nadie quiere ser llamado neoconstitucionalista. Ahora bien, este vaivén, me parece, no es bueno ni malo en sí mismo. En general, es lo que ocurre con la mayoría de implantes de instituciones y concepciones jurídicas foráneas: adquieren dinámica propia en el lugar de implantación. Lo decididamente malo sería, en todo caso, quedarnos a merced de lo que ocurra afuera, cambiando de opinión por contagio, sin ninguna capacidad de crítica, a la espera constante de las nuevas modas.

Imagen tomada del blog de Gargarella

Señalado todo esto, quiero llamar la atención sobre algunas cosas, a propósito de la pregunta del título de este post (¿Somos neoconstitucionalistas?). Primero, me parece que no debe dejar de mencionarse que gran parte de nuestra comunidad académica (la más añosa) soslayó la literatura jurídica que daba cuenta sobre cómo los principios y la moral estaban ingresado al Derecho, con ganas quedarse. Las tesis de Dworkin, Nino o Alexy tienen más de treinta años, sin embargo, en nuestras facultades aún son novedad (cuando estos autores son leídos y tomados en serio, valga añadir). Podemos decir más: muchos de nuestros más prestigiosos y queridos constitucionalistas (en especial, con edad para candidatear al Tribunal Constitucional) nunca hicieron referencia, ni por escrito ni en exposiciones, de los cambios ocurridos ni de las herramientas interpretativas vigentes hace décadas. En este sentido, se ha resaltado con razón que lo que solemos entender por “neoconstitucionalismo”, en estos lares, tiene poco de nuevo (por ejemplo, Gargarella); sin embargo, lo cierto es que para los más jóvenes era imposible darnos cuenta de ello en el marco de la doctrina jurídica dominante (como explica Heber Joel Campos, acá lo imperante era/es el procesalismo constitucional).

Segundo, es necesario entender muy bien el término neoconstitucionalismo, sacarle el jugo y desechar lo que no nos sirve. La idea de una noción inventada, como esta, es que tenga utilidad. Hoy con este término suele aludirse a cosas muy distintas: a veces a una teoría del Derecho constitucionalista (principialista-valorativa, incluso judicialista); otras a la constitucionalización de los ordenamientos; también al giro interpretativo en el Derecho (con la incorporación de la razón práctica y la argumentación al Derecho); otras al Estado Constitucional y el valor de la persona, etc. Así visto, dependiendo de a qué nos estemos refiriendo, en algunas oportunidades faltan, y otras sobran, autores como MacCormick, Aarnio, Raz o Häberle, todos valiosos pero muy distintos entre sí. Resulta urgente asignar nombres distintos para cosas diferentes; más todavía en nuestra región, donde el nombre “neoconstitucionalismo” ha calado mucho más.

Tercero, al ser el neoconstitucionalismo una noción tan difusa, ha recibido críticas desde diversos flancos. La crítica, no cabe duda, ha venido muy bien y ha obligado a todos a tener una lectura más depurada sobre lo que sería realmente neoconstitucionalismo y lo que habría de defectuoso en él. En este contexto, las nuevas generaciones de constitucionalistas cada vez están (estamos) mejor informadas sobre los avances en el campo de la teoría y la filosofía del Derecho y, por lo tanto, contamos con mejores herramientas para releer críticamente la teoría constitucional que recibimos y para hacer planteamientos que respondan adecuadamente a nuestras realidades. Hay, para nosotros, una enorme deuda por saldar en materia de teoría constitucional: toca redoblar esfuerzos.

Cuarto, pese a todo, en nuestro país ha habido espacio para difundir interesantes críticas al neoconstitucionalismo (en alguna de sus acepciones). Al respecto, además de la destacadísima labor de Palestra (y en especial de Pedro Grández), también está la revista Gaceta Constitucional, que ha venido publicado artículos que no solo que difunden o analizan el contenido del neoconstitucionalismo, sino que lo problematizan. Así, en esta última por ejemplo, además de publicarse algunos artículos críticos de autores nacionales (como Luis Castillo, Günther Gonzales o Angélica María Burga), se ha difundido varios otros de profesores extranjeros; por ejemplo, alguno de Roberto Gargarella contra el judicialismo desbocado y que propone una mirada de la legitimidad judicial desde la democracia deliberativa; otro de Juan Antonio García Amado a propósito de un artículo de Fernando Velezmoro sobre el precedente vinculante; varios de Tomás de Domingo contrarios al conflictivismo y la ponderación; asimismo, más recientemente –gracias a la iniciativa de Renzo Cavani– uno de Riccardo Guastini, líder indiscutido del realismo genovés, y otro del profesor brasileño Humberto Avila, quien se ha vuelto un referente para la teoría del Derecho contemporánea.

Finalmente, sobre si somos “neoconstitucionalistas”, creo que más importante que la respuesta es la reflexión en torno a ello. Así, me parece más enriquecedor cuestionarnos sobre porqué (recién) nos estamos haciendo este tipo de preguntas; discutir qué entendemos por neoconstitucionalismo (y si vale la pena usar el término) y, por último, asumir el reto que hay por delante, estando dispuestos a participar en las discusiones que van apareciendo e intentando generar respuestas que mejoren la teoría constitucional. Solo con eso sabremos qué somos y, finalmente, si tenemos algo de "neo".

BONUS:

Dos artículos de Ferrajoli:

“Constitucionalismo principialista vs. constitucionalismo garantista”

“El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo” (respondiendo a las críticas formuladas al texto anterior)

Y uno reciente (además de esclarecedor, como siempre) de Luis Prieto Sanchís:

“Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y argumentos”)

Entrevista a Roberto Gargarella

A propósito de un reciente viaje a Buenos Aires (febrero de 2013), tuvimos la ocasión de entrevistar al profesor Roberto Gargarella. Por diversos motivos –teóricos, ideológicos– este profesor argentino se ha vuelto un referente para varios académicos de mi generación y, en especial, para algunos que nos dedicamos al Derecho Constitucional.

Para mayores señas, Gargarella es uno de los académicos sudamericanos más reconocidos en los ámbitos de la teoría del Derecho, la filosofía del Derecho y la filosofía política. Es uno de los mejores exponentes del igualitarismo en la región y suele abordar temas de fondo para el constitucionalismo; algo inusual en nuestro contexto (peruano y también latinoamericano), dónde lo común es dar vueltas a los temas sempiternos del Derecho Procesal Constitucional y del “neoconstitucionalismo”, repitiendo (volviendo a publicar, volviendo a exponer) lo de siempre.

Entre las líneas de trabajo de Gargarella encontramos, entre otras, publicaciones sobre evolución del constitucionalismo latinoamericano, la formulación de la objeción contramayoritaria frente a los tribunales constitucionales y el derecho a la protesta. Además, en sus escritos se nota la influencia del liberalismo igualitario (con dosis de republicanismo), de la teoría de la democracia deliberativa y del constitucionalismo democrático (o popular).

Pero no digamos más. Mejor les dejo de una vez con el enlace a la entrevista que le hicimos:

Constitucionalismo en Latinoamérica, democracia e igualitarismo: Entrevista a Roberto Gargarella