Precisiones con ocasión del escrito presentado por la Procuraduría Supranacional en el caso El Frontón

Acabo de leer, con agrado, el escrito presentado por Luis Alberto Huerta, Procurador Público Especializado Supranacional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mi contento se debe a que a través de ese escrito se explica al Tribunal Constitucional el grave defecto en la (supuesta) “sentencia” en el caso El Frontón (del que dimos cuenta el mismo día en que accedimos a ella): que hubo un mal conteo en los votos y, por ende, la resolución del caso –en lo concerniente al pronunciamiento sobre los delitos de lesa humanidad y la prescripción– es írrita (y agregamos: no constituye sentencia válida).

Ahora bien, luego de mi primer post, y tras intercambiar correos con Luis Miguel Zavaleta (integrante del área constitucional de Gaceta Jurídica), surgió la duda de si el problema detectado con los votos (1) solo permitía afirmar que el fundamento 68 (que sostiene que los hechos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, una vez terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos) no es ratio decidendi y, por ende, no genera “doctrina jurisprudencial vinculante” para futuros casos (que es la posición que la semana siguiente difundió Gaceta Jurídica), o (2) si también tenía efectos sobre el punto resolutivo 1 de la “sentencia” (que buscaba anular el auto de apertura contra los investigados) y debido a ello debía emitirse una resolución válida (que era lo que yo consideraba). Yo le expliqué mi posición sobre esto (a la que me referiré luego) y me comprometí a presentarle una opinión por escrito la siguiente semana, para que fuera publicada en Gaceta Constitucional.

Hasta ese momento los medios no se habían enterado de este problema de validez y únicamente destacaban la primera impresión que todos tuvimos sobre el fondo (y que también coloqué en mi primer post): que los delitos ocurridos en El Frontón no prescriben, y que calificarlos como crímenes de lesa humanidad o definir su prescripción era competencia al Poder Judicial (incluso salió una editorial de El Comercio, dando cuenta de similares posiciones de la Defensoría del Pueblo y del Idehpucp). Por su parte Aprodeh, a través de Gloria Cano, consideró que lo pertinente era cuestionar la decisión del Tribunal ante las instancias internacionales (a través de una denuncia ante la Corte Interamericana).

Al preparar mi opinión para Gaceta Constitucional y analizar lo conversado con L. M. Zavaleta, me percaté que, en efecto, habían solo dos votos (Mesía Ramírez y Álvarez Miranda) a favor del fundamento 68 –tal cual estaba redactado– y, por ello, no podía considerarse como vinculante. Sin embargo, con esto aún subsistían los demás fundamentos referidos a la calificación de los crímenes de lesa humanidad (fundamentos del 38 al 67) y, sobre todo, al punto resolutivo 1 (que declaró nulo el auto de instrucción con los investigados por El Frontón “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad”).

En especial, respecto al punto resolutivo 1, no me quedaba claro cuántos magistrados lo respaldaron realmente (si dos o tres), sobre todo debido al voto del magistrado Calle Hayén. Fernando Calle sostuvo que:

[R]esulta innecesario el fundamento jurídico N° 68 de la sentencia en mayoría en su parte final, ya que resulta del análisis realizado en base a los criterios establecidos –con respecto a la calificación de crímenes de lesa humanidad– por el estatuto de Roma, la Corte IDH, y el Tribunal Constitucional (00024-2010-P1/TC), que estos delitos no reúnen los requisitos para ser calificados como tales.

Siendo ello así, considero que al haber sido indebida la calificación (…) sobre los hechos acontecidos en el establecimiento penal de la Isla "El Frontón” en junio de 1986, como crímenes de lesa humanidad, y habiendo resultando del análisis de este Tribunal constitucional que en estos hechos no confluyen dichos requisitos, ellos no generan la imprescriptibilidad de la que son susceptibles los crímenes contra la humanidad.

Magistrado Fernando Calle Hayén
(tomada de http://www.periodismoperu.com)

Entiendo –con riesgo a equivocarme–, que para él (1) no debía ponerse en la sentencia  si lo ocurrido en El Frontón constituía o no crímenes de lesa humanidad (era “innecesario” hacerlo), ya que ello ya se desprendía del análisis realizado; y, al mismo tiempo, (2) que a su parecer ocurrido en El Frontón no debía ser calificado por el juez penal como crimen de lesa humanidad y, por ende, que los delitos vinculados al caso debían prescribir.

Siendo así, esta vez respecto al punto resolutivo 1, no estoy seguro si la voluntad del magistrado Calle es que el fallo debía pronunciarse sobre la calificación “lesa humanidad” ni sobre la prescripción (“era innecesario”, siguiendo su criterio respecto al fundamento 68) o si, por el contrario, sí debía hacerlo (atendiendo a lo que sostuvo en el párrafo siguiente).

Como fuera –para no extenderme más–, lo cierto es que, aunque Calle Hayén hubiera estado totalmente de acuerdo con la resolución de mayoría (incluido el punto resolutivo 1), igual existiría un empate de tres votos contra tres (tres magistrados a favor de la prescripción, tres contra declarar ese extremo) y, ante ello, opera el voto decisorio del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal (artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional).

Esto último, en lo sustancial, fue lo que opinamos y enviamos hace días a Gaceta Constitucional (y que debe estar saliendo publicado en el ejemplar de setiembre). Allí concluimos que, “[e]n suma, contando bien los votos, la sentencia debió declarar infundada la demanda respecto a la nulidad del proceso penal, sin calificar los hechos ni pronunciarse sobre la prescripción”.

Ahora, en relación con el escrito presentado por la Procuraduría Especializada Supranacional, vemos que en lo esencial es coincidente con lo que sostuvimos desde el principio y mucho más con nuestra posición final. Si bien la Procuraduría no se refiere al voto del magistrado Calle Hayén, consideramos que, en términos estratégicos, ello era innecesario, pues basta con el empate (tres a tres) para cuestionar la validez de la sentencia.

No obstante la coincidencia en general, tras leer el escrito consideramos pertinente hacer algunas precisiones. Primero, como lo sostuvimos en el segundo post que hicimos sobre este caso (con ejemplos incluidos), inicialmente debía ser el interesado (el propio juez penal o el procurador del Poder Judicial, de ser el caso) a quien correspondería dar cuenta de este error. No se trata de algo de menor relevancia: sucede que el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones desestima, sin más, la intervención de quienes no son parte en el proceso, como en este caso ocurre con la Procuraduría Especializada Supranacional. Desde luego, el procurador hizo bien en intentar lo que estaba a su alcance; sin embargo, sin duda sería mejor que el Poder Judicial también ponga de su parte. En cualquier caso, pese a cualquier prurito procesal, consideramos que el Tribunal Constitucional de todas formas debe pronunciarse sobre la validez de su sentencia (bien visto, ¡esa corrección es algo que debería hacer oficio!).

Segundo, la Procuraduría consideró que estamos ante un “error material” (v. gr., de escritura o redacción) y no de validez. Por ello, señala que lo que correspondería hacer al Tribunal Constitucional es, básicamente, reformular la parte resolutiva de la sentencia, no debiendo declarar la “nulidad del auto de apertura de instrucción” en la parte que sostiene que “los hechos investigados constituyen crímenes de lesa humanidad”. Sostiene que el fallo solo debió “declarar infundada la pretensión de declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción expedido por el Poder Judicial contra los demandantes”. Al respecto, consideramos que lo que se evidencia, en realidad, es un problema constitutivo de validez de la “sentencia” y, por ende, hoy no contamos con una real resolución (acá un post sobre el tema de Renzo Cavani). Desde luego, una opción para salir rápidamente del asunto podría ser que se emita una (“nueva”) sentencia sin los fundamentos del 38 al 68 (que son los que contienen la doctrina jurisprudencial sin los votos suficientes) y adecuando el fallo (lo cual se parecería a la corrección de un “error material”); empero, consideramos que una mejor alternativa sería que el Tribunal replantee sus fundamentos y haga suyo los votos de, por ejemplo, Urviola Hani o Eto Cruz.

Tercero, lo anterior no significa que, debido a que se caiga la “sentencia” írrita, ello implique de inmediato que los hechos del caso El Frontón merecen la calificación de crímenes de lesa humanidad (como, me parece, considera Rosa María Palacios en algunos tuits). Al respecto, es necesario reiterar que no compete al Tribunal Constitucional pronunciarse inicialmente sobre ello, sino al juez penal (como en efecto ocurrió). En todo caso, el logro tras denunciar la invalidez de esta aparente “sentencia” es que evitamos una posible impunidad, pues quedan fuera de la resolución los ilegítimos criterios favorables a la prescripción. Ahora bien, ya que el tema aún no queda zanjado (pues otros jueces penales pueden tener consideraciones distintas), a nuestro criterio lo mejor sería que el Tribunal Constitucional en sus (nuevos) fundamentos recoja expresamente lo expresado por el magistrado Eto Cruz en su voto singular, respecto a que, trátense o no de crímenes de lesa humanidad, los delitos ocurridos en el Frontón no pueden prescribir, pues implican violaciones graves de derechos humanos (esto, conforme a diversa jurisprudencia de la Corte Interamericana).

Ultimo Minuto Informe de MINJUS sobre el Caso Fronton. Contaron Mal los Votos en el TC. Si hay Crimen de Lesa Humanidad.
— Rosa María Palacios (@rmapalacios) September 20, 2013

A propósito de Eduardo García de Enterría

Eduardo García de Enterría
(Foto: Pedro Carrero/www.elmundo.es)

Acaba de fallecer (16/IX/2013) el profesor Eduardo García de Enterría, jurista notable vinculado especialmente al Derecho Administrativo. En San Marcos varios le debemos bastante: en un contexto con escaso desarrollo en esa área del Derecho, lo que muchos aprendimos se debe a la última edición de su completísimo Curso de Derecho Administrativo que adquirió nuestra facultad (libro escrito en coautoría con Tomás-Ramón Fernández).

Ahora bien, el aporte de García de Enterría también se dejó sentir en materia constitucional. En efecto, inicialmente conocimos a este autor gracias a que el profesor José F. Palomino Manchego en sus clases de “Derecho Constitucional I” (en ese entonces, “Derecho Constitucional general”), además de acercarnos a diversos textos clásicos, nos introdujo a algunas de las principales polémicas del constitucionalismo. Entre estas, prestamos especial atención a la entablada entre Eduardo García de Enterría y Pablo Lucas Verdú. Ese debate nos marcó a varios en adelante (especialmente a varios integrantes del Taller de Derecho Constitucional).

Respecto a esta polémica, recuerdo que García de Enterría, en un contexto en que la Constitución no existía o era considerada como un documento sobre todo político, promovió su entendimiento como una verdadera norma, atendiendo a su legitimidad democrática (se refería a la Constitución española de 1978) y a la existencia de tribunales encargados hacer valer su normatividad. La (nueva) Constitución, así considerada, requería ser interpretada y obedecida como el resto de normas jurídicas, lo que involucraba un entendimiento de la disciplina constitucional diferente a lo que entonces era común (relacionada a materias como Derecho Político, Instituciones Políticas, Teoría del Estado, etc.). García de Enterría dirigió gran parte de su crítica a los profesores españoles de Derecho Político, quienes a su parecer no operaban como juristas en sentido estricto, lo que consideraba atribuible a la influencia de autores como Carl Schmitt y Maurice Duverger.

"Curso de Derecho Político"
de Pablo Lucas Verdú

Por su parte Lucas Verdú, que tenía una concepción material de Constitución –ligada a los procesos culturales, sociales y políticos de la comunidad; de hecho, fue autor de obras como Curso de Derecho político, El sentimiento constitucional y Teoría de la Constitución como ciencia cultural– sostuvo en un artículo (“El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo”) que la obra de García de Enterría La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional era reveladora de su neopositivismo jurídico y expresaba una ideología “administrativista” del Derecho Constitucional. Para Verdú, en buena cuenta, era “inadmisible la concepción del Derecho constitucional como Derecho Administrativo” siendo menester “entenderlo como Derecho Político, o sea, considerarlo en cuanto tratamiento normativo e institucional, de realidades política que inciden sobre y que guardan complementariedad con las normas e instituciones”.

García de Enterría, finalmente, a través de una carta (“El Derecho Constitucional como Derecho”) respondió reivindicando el valor del Derecho objetivo y la técnica jurídica como labor correspondiente a los juristas, y explicando que, a diferencia de Lucas Verdú, él sí consideraba al Derecho Constitucional "como Derecho", y no como Ciencia Política, Historia o Filosofía...

Sin duda se trata de un debate que no llega a perder vigencia. Acá pueden revisar los textos del intercambio al que me he referido:

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994 (únicamente incluyo el prólogo, con finalidad instructiva).
• LUCAS VERDÚ, Pablo. “El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo (La 'ideología constitucional' del profesor García de Enterría)”. En: Revista de Derecho Político. N° 13, 1982.
• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “El Derecho Constitucional como Derecho”. En: Revista de Derecho Político. N° 15, 1982.

En lo que a mi concierne, hasta ahora siento que ambas influencias se entremezclan y aparecen en pugna en mi producción académica: de una parte, me niego a entender a la Constitución como un mero conjunto de disposiciones a las que hay que atribuirles significado y, de otra, no me resigno a prescindir de una perspectiva suficientemente técnica que me permita operar racionalmente con la Constitución enfatizando al mismo tiempo su contenido político, cultural y moral.

Creo que estás tensiones pueden rastrearse incluso en las diversas formas de hacer constitucionalismo hoy; por ejemplo, hay perspectivas tendientes a analizar los fenómenos constitucionales de manera técnica y analítica (separando disposición de norma, utilizando criterios de interpretación constitucional, apelando al test de proporcionalidad); otras miradas más teórico-políticas y reivindicativas (teorías jurídicas críticas, constitucionalismo democrático), y otras que apuestan por la recomposición de la dogmática constitucional (recuperando algunas discusiones sobre teoría de la Constitución y teoría del Estado, incorporando asuntos de teoría de la justicia, relevando las relaciones entre democracia y derechos fundamentales).

En fin, solo saqué a colación el debate García de Enterria/Lucas Verdú por evocación. Desde luego, el Derecho Constitucional (y la Teoría jurídica) ofrecen una gran cantidad de otros importantes debates entre concepciones más formales o más sustantivas de lo que es Constitución (o Derecho), que enriquecen nuestras perspectivas. Por mencionar algunos, están la clásica polémica entre Schmitt y Kelsen, el contrapunto entre Dworkin y Hart o el intercambio menos conocido acá entre Böckenförde y Alexy. Entre lo reciente, se me ocurre relevar –por su vigencia en tierras latinoamericanas– el debate ocurrido entre Luis Prieto Sanchís y Juan García Amado, o los intercambios ocurridos con gigantes como Ferrajoli, Dworkin o Alexy (por separado) frente al “resto del mundo”.

Y, por qué no, aprovecho también para destacar (y provocarles con) el debate producido en torno al libro La república deliberativa de José Luis Martí, obra auspiciosa de un posible constitucionalismo deliberativo y republicano (que es por donde va nuestra apuesta).

  

BONUS

El profesor Pablo Lucas Verdú siempre insistió en la importancia del Derecho Político. Por ejemplo, en la revista Pensamiento Constitucional (bajo la conducción del profesor César Landa) se publicó el artículo “La Constitución en la encrucijada (palingenesia iuris politici)”, en el que Lucas Verdú, ante la proliferación del tecnicismo jurídico y los desafíos que plantea la posmodernidad, señaló la necesidad de una “palingenesia” (resurrección, resurgimiento) del Derecho Político.

¿Qué hacer con la sentencia del caso El Frontón 2?

Me parece necesario aclarar un par de puntos sobre mi post de ayer: (1) ¿debe declararse la nulidad de la sentencia debido a los fundamentos de voto? y, de ser el caso, (2) ¿cómo proceder para lograr esa nulidad? (*)

Sobre lo primero, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5) indica que cuando el Colegiado se reúne en Pleno requiere de una mayoría simple de los votos para tener sentencia (en este caso, 4 votos). Según la versión de la “sentencia” del caso El Frontón 2 que todos conocemos, la mayoría que lo suscribió está conformada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda. De estos cuatro magistrados, dos emitieron fundamentos de voto aparte (Calle Hayen y Vergara Gotelli).

Al respecto, los “fundamentos de voto”, en general, no cambian ni determinan ninguna nulidad de la sentencia. Su finalidad, antes bien, es que los jueces planteen sus puntos de vista particulares sobre algunos extremos de la sentencia, estando de acuerdo con el fondo de lo resuelto.

Sin embargo, bien visto, ello no ha sucedido en este caso: en realidad, únicamente dos magistrados (Carlos Mesía y Ernesto Álvarez) estan de acuerdo con la parte del fallo que pretende declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción “en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” (punto resolutivo 1). Los otros dos firmantes están expresamente en contra y, por ende, ese extremo jamás debió incluirse en la versión final de la sentencia.

Sucede que, cuando hay magistrados con criterios diferentes (en este caso, Juan Vergara y Fernando Calle) respecto a los puntos contenidos en el proyecto de sentencia, lo que toca hacer al funcionario responsable es plantear una versión de la sentencia con contenidos que realmente cuenten con los votos necesarios (retirando o corrigiendo aquellos fundamentos y puntos resolutivos que no tengan los votos suficientes) y, con ello, recién tomar la firma de los magistrados para conformar la sentencia (y, solo en ese contexto, puede explicarse la existencia de “fundamentos de voto” que, planteando opiniones divergentes, no cuestionan el fondo de la sentencia).

Ahora, este error en la contabilización de los votos y formulación de una versión final de la sentencia no es nuevo. El Tribunal ya se ha enfrentado a este vicio y ha declarado la nulidad de sus “sentencias” al percatarse que, pese a haber publicado un texto con las firmas y las formalidades aparentes de una “sentencia”, en realidad no contó con los votos necesarios para ello. A modo de ejemplo, podemos mencionar las resoluciones RTC Exp. N° 00831-2010-HD/TC (Nulidad) y RTC Exp. N° 03681-2010-HC/TC (Nulidad) en las que, ante casos muy similares, el Tribunal (o su Presidente) declaró la nulidad de los actos involucrados, para que se emita (publique, notifique) una nueva resolución, esta vez respaldada en los votos necesarios.

Finalmente sobre la vía para corregir este vicio, el Código Procesal Constitucional (artículo 121) señala que el Tribunal Constitucional “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”. En los ejemplos mencionados, las partes afectadas solicitaron pedidos de aclaración (en el primer caso) y de nulidad (en el segundo) por lo que sería recomendable que, antes que esperar una corrección de oficio, la parte afectada (juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial) realice oportunamente alguno de estos pedidos.

(*) ACTUALIZACIÓN
Usamos la expresión “nulidad de la sentencia” en sentido coloquial, pues en realidad (1) no estamos ante una real sentencia (al ser inexistente por no cumplir con las formalidades requeridas) y, en la práctica, (2) lo que el Tribunal Constitucional suele hacer en realidad es declarar la nulidad de los actos de "publicación" y "notificación" del texto írrito, para luego emitir una verdadera sentencia. Sobre este asunto, recomendamos revisar el post de nuestro buen amigo y colega, Renzo Cavani.

Grave vicio en la sentencia del caso El Frontón 2

El Tribunal Constitucional acaba de publicar la sentencia recaída en el Exp. N° 01969-2011-PHC/TC, que resuelve el hábeas interpuesto a favor de José Santiago Bryson de la Barra y otros, caso que debe ser conocido como “El Frontón 2” (siendo “El Frontón 1” la RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, hábeas corpus a favor de Teodorico Bernabé Montoya).

Lo que a muchos nos llamó la atención en la sentencia fue, especialmente, los siguientes fundamentos:

“66. [S]i bien es cierto que en el debelamiento del motín se incurrió en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.

67. Además, en relación a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el Caso Neira Alegría y el Caso Durand y Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”.

Entre otras cosas, nos parecía cuestionable que el Tribunal se pronuncie afirmando que los hechos del caso no constituyen crímenes de lesa humanidad, pero sobre todo la afirmación de que definitivamente debería operar la prescripción una vez que concluya el proceso penal pendiente “sin posibilidad de nuevos procesamientos”. Al respecto, recordemos que el mandato de la Corte Interamericana (Corte IDH) en el caso Durand y Ugarte era, precisamente, evitar la impunidad respecto a lo ocurrido en El Frontón (ver el punto resolutivo 7).

Sobre lo resuelto, lo primero que tendríamos que decir es que, a nuestro parecer, a quien compete determinar si los hechos califican como crímenes de lesa humanidad es al juez que conoce el caso (juez penal) y no al juez que lo revisa en vía constitucional. Lo que al Tribunal Constitucional correspondería hacer en un caso como este es, básicamente, asegurar que no se genere impunidad (tal como ordenó la Corte IDH) y, a la vez, defender los derechos de los procesados frente a posibles excesos del juez (falta de motivación, dilaciones indebidas, afectación del derecho de defensa, etc.)

Pero lo más grave en la sentencia es que contiene un vicio tremendo, precisamente en el extremo que nos llamó la atención, referido a que los hechos del caso El Frontón no son crímenes de lesa humanidad y, por ende, deberá operar la prescripción una vez concluido el proceso penal en curso. Resulta que ese extremo jamás debió formar parte de la sentencia, pues no cuenta con los votos suficientes para ello.

Efectivamente, si se lee la sentencia y los votos adjuntos, se verá que:

• El magistrado Calle Hayén señaló que el párrafo 68 (que sostiene que los hechos “no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”) no debía incluirse en la sentencia.
• El magistrado Vergara Gotelli señaló (1) que la sentencia únicamente debía pronunciarse sobre la motivación, (2) que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si los hechos son crímenes de lesa humanidad y (3) que la calificación de si los hechos del caso prescribieron es competencia del juez penal.
•  Asimismo, los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz desestimaron la demanda en todos sus extremos. Sobre el punto en cuestión, Urviola señaló que era innecesario pronunciarse sobre si estamos ante crímenes de lesa humanidad para resolver el caso, mientras que Eto fue mucho más allá: sostuvo que, al margen de si los hechos son calificados o no como de lesa humanidad, incluso las graves violaciones producidas contra derechos humanos deber ser imprescriptibles (conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH).

En suma, el extremo más cuestionado de la sentencia solo está avalado por dos votos, mientras que otros cuatro magistrados están en contra.

Se trata, no cabe duda, de un extremo manifiestamente írrito, que el TC deberá corregir de inmediato.

¿Somos neoconstitucionalistas?

Hace ya varios años me preguntaba si el nuestro es un Estado Constitucional. Resolver esta inquietud implicaba caracterizar esta forma de Estado, para después verificar si en el Perú se cumplían tales condiciones. Hice de a pocos el trabajo y, finalmente, formulé algunas características que considero describen sus rasgos. Al respecto, si bien no lo he señalado expresamente, considero que en el Perú, con gradualidades, sí es un Estado Constitucional (aunque, como bien me indicó Jhonathan Ávila, falta de todas formas un trabajo dedicado específicamente a este asunto). Afirmar que el nuestro es un Estado Constitucional –incipiente, en consolidación– es importante, pues coadyuva a mirar nuestras prácticas jurídicas con nuevas y mejores luces, y eleva la valla a nuestros deberes como ciudadanos y como comunidad académica.

Ahora bien, en ese contexto apareció además el término “neoconstitucionalismo”, para dar cuenta de un importante cambio en el paradigma de la teoría del Derecho, a partir de aportes de autores claves como Zagrebelsky, Dworkin, Alexy, Nino e incluso Ferrajoli, quienes teorizan contra el positivismo formalista y legalista (o paleopositivsta). El término –dice la leyenda– fue acuñado por Susana Pozzolo (2001) para aludir a aquellas corrientes que, con varios rasgos en común, buscan superar el positivismo jurídico sin ser iusnaturalistas (el texto de Pozzolo ha sido hace poco traducido al castellano y publicado por Palestra). En nuestro medio, por lo menos yo lo he percibido así, la difusión del término se debió principalmente a la publicación de algunos libros por parte de Palestra (sobre todo Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, de Prieto Sanchís) y a la masificación del libro Neoconstitucionalismo(s) editado por el profesor mexicano Miguel Carbonell y publicado por Trotta (2003).

Por mi parte, “neoconstitucionalismo” me pareció una expresión que daba cuenta bien del “constitucionalismo del Estado Constitucional”, de la misma forma que “constitucionalismo liberal” y “constitucionalismo social” dieron cuenta de los constitucionalismos del “Estado liberal” y del “Estado social”. Incluso más, consideré (y considero) que la caracterización que hice del Estado Constitucional era coincidente con la que solía hacerse alrededor del movimiento neoconstitucionalista. Sin embargo, mi perspectiva era la de una persona con formación en Derecho Constitucional y comprometida con los valores del Estado Constitucional. No vi que desde la filosofía y la teoría del Derecho la mirada era algo distinta.

Pasado el tiempo, en el camino surgieron además varias voces tratando el tema, generándose una enorme confusión y felizmente también varias aclaraciones. Al percatarme de ello, he buscado siempre precisar en mis trabajos lo que entiendo por neoconstitucionalismo (incluso las variantes de este), prefiriendo, en todo caso, el nombre “constitucionalismo contemporáneo”, pues, me parece, da cuenta mejor de a lo que me quiero referir (el constitucionalismo del Estado Constitucional).

Con todo, lo que se considera (o no) neoconstitucionalismo parece haber cambiado mucho en estos años. Los autores considerados arquetípicamente como neoconstitucionalistas (por ejemplo Dworkin en su momento, Alexy o Ferrajoli) no se identifican con este membrete. Quienes teorizan sobre neoconstitucionalismo lo hacen casi refiriéndose a un fenómeno objetivable del que no formarían parte (Luis Prieto). A quienes más fácilmente se les podría identificar como “neoconstitucionalistas” (por ejemplo, los integrantes de la escuela de Alicante) prefieren entenderse antes bien como postpositivistas o hacer referencia a una “teoría del Derecho constitucionalista”.

Mas esto es lo ocurre principalmente afuera. En nuestro país, inicialmente el término neoconstitucionalismo tuvo una valoración positiva porque estuvo vinculado, en gran medida, al reconocimiento y la consolidación de nuestro Estado Constitucional. Solo recientemente –aunque en algunos círculos más bien académicos– el neoconstitucionalismo es considerado una mala palabra o, por lo menos, una políticamente incorrecta. Recientemente nadie quiere ser llamado neoconstitucionalista. Ahora bien, este vaivén, me parece, no es bueno ni malo en sí mismo. En general, es lo que ocurre con la mayoría de implantes de instituciones y concepciones jurídicas foráneas: adquieren dinámica propia en el lugar de implantación. Lo decididamente malo sería, en todo caso, quedarnos a merced de lo que ocurra afuera, cambiando de opinión por contagio, sin ninguna capacidad de crítica, a la espera constante de las nuevas modas.

Imagen tomada del blog de Gargarella

Señalado todo esto, quiero llamar la atención sobre algunas cosas, a propósito de la pregunta del título de este post (¿Somos neoconstitucionalistas?). Primero, me parece que no debe dejar de mencionarse que gran parte de nuestra comunidad académica (la más añosa) soslayó la literatura jurídica que daba cuenta sobre cómo los principios y la moral estaban ingresado al Derecho, con ganas quedarse. Las tesis de Dworkin, Nino o Alexy tienen más de treinta años, sin embargo, en nuestras facultades aún son novedad (cuando estos autores son leídos y tomados en serio, valga añadir). Podemos decir más: muchos de nuestros más prestigiosos y queridos constitucionalistas (en especial, con edad para candidatear al Tribunal Constitucional) nunca hicieron referencia, ni por escrito ni en exposiciones, de los cambios ocurridos ni de las herramientas interpretativas vigentes hace décadas. En este sentido, se ha resaltado con razón que lo que solemos entender por “neoconstitucionalismo”, en estos lares, tiene poco de nuevo (por ejemplo, Gargarella); sin embargo, lo cierto es que para los más jóvenes era imposible darnos cuenta de ello en el marco de la doctrina jurídica dominante (como explica Heber Joel Campos, acá lo imperante era/es el procesalismo constitucional).

Segundo, es necesario entender muy bien el término neoconstitucionalismo, sacarle el jugo y desechar lo que no nos sirve. La idea de una noción inventada, como esta, es que tenga utilidad. Hoy con este término suele aludirse a cosas muy distintas: a veces a una teoría del Derecho constitucionalista (principialista-valorativa, incluso judicialista); otras a la constitucionalización de los ordenamientos; también al giro interpretativo en el Derecho (con la incorporación de la razón práctica y la argumentación al Derecho); otras al Estado Constitucional y el valor de la persona, etc. Así visto, dependiendo de a qué nos estemos refiriendo, en algunas oportunidades faltan, y otras sobran, autores como MacCormick, Aarnio, Raz o Häberle, todos valiosos pero muy distintos entre sí. Resulta urgente asignar nombres distintos para cosas diferentes; más todavía en nuestra región, donde el nombre “neoconstitucionalismo” ha calado mucho más.

Tercero, al ser el neoconstitucionalismo una noción tan difusa, ha recibido críticas desde diversos flancos. La crítica, no cabe duda, ha venido muy bien y ha obligado a todos a tener una lectura más depurada sobre lo que sería realmente neoconstitucionalismo y lo que habría de defectuoso en él. En este contexto, las nuevas generaciones de constitucionalistas cada vez están (estamos) mejor informadas sobre los avances en el campo de la teoría y la filosofía del Derecho y, por lo tanto, contamos con mejores herramientas para releer críticamente la teoría constitucional que recibimos y para hacer planteamientos que respondan adecuadamente a nuestras realidades. Hay, para nosotros, una enorme deuda por saldar en materia de teoría constitucional: toca redoblar esfuerzos.

Cuarto, pese a todo, en nuestro país ha habido espacio para difundir interesantes críticas al neoconstitucionalismo (en alguna de sus acepciones). Al respecto, además de la destacadísima labor de Palestra (y en especial de Pedro Grández), también está la revista Gaceta Constitucional, que ha venido publicado artículos que no solo que difunden o analizan el contenido del neoconstitucionalismo, sino que lo problematizan. Así, en esta última por ejemplo, además de publicarse algunos artículos críticos de autores nacionales (como Luis Castillo, Günther Gonzales o Angélica María Burga), se ha difundido varios otros de profesores extranjeros; por ejemplo, alguno de Roberto Gargarella contra el judicialismo desbocado y que propone una mirada de la legitimidad judicial desde la democracia deliberativa; otro de Juan Antonio García Amado a propósito de un artículo de Fernando Velezmoro sobre el precedente vinculante; varios de Tomás de Domingo contrarios al conflictivismo y la ponderación; asimismo, más recientemente –gracias a la iniciativa de Renzo Cavani– uno de Riccardo Guastini, líder indiscutido del realismo genovés, y otro del profesor brasileño Humberto Avila, quien se ha vuelto un referente para la teoría del Derecho contemporánea.

Finalmente, sobre si somos “neoconstitucionalistas”, creo que más importante que la respuesta es la reflexión en torno a ello. Así, me parece más enriquecedor cuestionarnos sobre porqué (recién) nos estamos haciendo este tipo de preguntas; discutir qué entendemos por neoconstitucionalismo (y si vale la pena usar el término) y, por último, asumir el reto que hay por delante, estando dispuestos a participar en las discusiones que van apareciendo e intentando generar respuestas que mejoren la teoría constitucional. Solo con eso sabremos qué somos y, finalmente, si tenemos algo de "neo".

BONUS:

Dos artículos de Ferrajoli:

“Constitucionalismo principialista vs. constitucionalismo garantista”

“El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo” (respondiendo a las críticas formuladas al texto anterior)

Y uno reciente (además de esclarecedor, como siempre) de Luis Prieto Sanchís:

“Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y argumentos”)