¿Somos neoconstitucionalistas?

Hace ya varios años me preguntaba si el nuestro es un Estado Constitucional. Resolver esta inquietud implicaba caracterizar esta forma de Estado, para después verificar si en el Perú se cumplían tales condiciones. Hice de a pocos el trabajo y, finalmente, formulé algunas características que considero describen sus rasgos. Al respecto, si bien no lo he señalado expresamente, considero que en el Perú, con gradualidades, sí es un Estado Constitucional (aunque, como bien me indicó Jhonathan Ávila, falta de todas formas un trabajo dedicado específicamente a este asunto). Afirmar que el nuestro es un Estado Constitucional –incipiente, en consolidación– es importante, pues coadyuva a mirar nuestras prácticas jurídicas con nuevas y mejores luces, y eleva la valla a nuestros deberes como ciudadanos y como comunidad académica.

Ahora bien, en ese contexto apareció además el término “neoconstitucionalismo”, para dar cuenta de un importante cambio en el paradigma de la teoría del Derecho, a partir de aportes de autores claves como Zagrebelsky, Dworkin, Alexy, Nino e incluso Ferrajoli, quienes teorizan contra el positivismo formalista y legalista (o paleopositivsta). El término –dice la leyenda– fue acuñado por Susana Pozzolo (2001) para aludir a aquellas corrientes que, con varios rasgos en común, buscan superar el positivismo jurídico sin ser iusnaturalistas (el texto de Pozzolo ha sido hace poco traducido al castellano y publicado por Palestra). En nuestro medio, por lo menos yo lo he percibido así, la difusión del término se debió principalmente a la publicación de algunos libros por parte de Palestra (sobre todo Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, de Prieto Sanchís) y a la masificación del libro Neoconstitucionalismo(s) editado por el profesor mexicano Miguel Carbonell y publicado por Trotta (2003).

Por mi parte, “neoconstitucionalismo” me pareció una expresión que daba cuenta bien del “constitucionalismo del Estado Constitucional”, de la misma forma que “constitucionalismo liberal” y “constitucionalismo social” dieron cuenta de los constitucionalismos del “Estado liberal” y del “Estado social”. Incluso más, consideré (y considero) que la caracterización que hice del Estado Constitucional era coincidente con la que solía hacerse alrededor del movimiento neoconstitucionalista. Sin embargo, mi perspectiva era la de una persona con formación en Derecho Constitucional y comprometida con los valores del Estado Constitucional. No vi que desde la filosofía y la teoría del Derecho la mirada era algo distinta.

Pasado el tiempo, en el camino surgieron además varias voces tratando el tema, generándose una enorme confusión y felizmente también varias aclaraciones. Al percatarme de ello, he buscado siempre precisar en mis trabajos lo que entiendo por neoconstitucionalismo (incluso las variantes de este), prefiriendo, en todo caso, el nombre “constitucionalismo contemporáneo”, pues, me parece, da cuenta mejor de a lo que me quiero referir (el constitucionalismo del Estado Constitucional).

Con todo, lo que se considera (o no) neoconstitucionalismo parece haber cambiado mucho en estos años. Los autores considerados arquetípicamente como neoconstitucionalistas (por ejemplo Dworkin en su momento, Alexy o Ferrajoli) no se identifican con este membrete. Quienes teorizan sobre neoconstitucionalismo lo hacen casi refiriéndose a un fenómeno objetivable del que no formarían parte (Luis Prieto). A quienes más fácilmente se les podría identificar como “neoconstitucionalistas” (por ejemplo, los integrantes de la escuela de Alicante) prefieren entenderse antes bien como postpositivistas o hacer referencia a una “teoría del Derecho constitucionalista”.

Mas esto es lo ocurre principalmente afuera. En nuestro país, inicialmente el término neoconstitucionalismo tuvo una valoración positiva porque estuvo vinculado, en gran medida, al reconocimiento y la consolidación de nuestro Estado Constitucional. Solo recientemente –aunque en algunos círculos más bien académicos– el neoconstitucionalismo es considerado una mala palabra o, por lo menos, una políticamente incorrecta. Recientemente nadie quiere ser llamado neoconstitucionalista. Ahora bien, este vaivén, me parece, no es bueno ni malo en sí mismo. En general, es lo que ocurre con la mayoría de implantes de instituciones y concepciones jurídicas foráneas: adquieren dinámica propia en el lugar de implantación. Lo decididamente malo sería, en todo caso, quedarnos a merced de lo que ocurra afuera, cambiando de opinión por contagio, sin ninguna capacidad de crítica, a la espera constante de las nuevas modas.

Imagen tomada del blog de Gargarella

Señalado todo esto, quiero llamar la atención sobre algunas cosas, a propósito de la pregunta del título de este post (¿Somos neoconstitucionalistas?). Primero, me parece que no debe dejar de mencionarse que gran parte de nuestra comunidad académica (la más añosa) soslayó la literatura jurídica que daba cuenta sobre cómo los principios y la moral estaban ingresado al Derecho, con ganas quedarse. Las tesis de Dworkin, Nino o Alexy tienen más de treinta años, sin embargo, en nuestras facultades aún son novedad (cuando estos autores son leídos y tomados en serio, valga añadir). Podemos decir más: muchos de nuestros más prestigiosos y queridos constitucionalistas (en especial, con edad para candidatear al Tribunal Constitucional) nunca hicieron referencia, ni por escrito ni en exposiciones, de los cambios ocurridos ni de las herramientas interpretativas vigentes hace décadas. En este sentido, se ha resaltado con razón que lo que solemos entender por “neoconstitucionalismo”, en estos lares, tiene poco de nuevo (por ejemplo, Gargarella); sin embargo, lo cierto es que para los más jóvenes era imposible darnos cuenta de ello en el marco de la doctrina jurídica dominante (como explica Heber Joel Campos, acá lo imperante era/es el procesalismo constitucional).

Segundo, es necesario entender muy bien el término neoconstitucionalismo, sacarle el jugo y desechar lo que no nos sirve. La idea de una noción inventada, como esta, es que tenga utilidad. Hoy con este término suele aludirse a cosas muy distintas: a veces a una teoría del Derecho constitucionalista (principialista-valorativa, incluso judicialista); otras a la constitucionalización de los ordenamientos; también al giro interpretativo en el Derecho (con la incorporación de la razón práctica y la argumentación al Derecho); otras al Estado Constitucional y el valor de la persona, etc. Así visto, dependiendo de a qué nos estemos refiriendo, en algunas oportunidades faltan, y otras sobran, autores como MacCormick, Aarnio, Raz o Häberle, todos valiosos pero muy distintos entre sí. Resulta urgente asignar nombres distintos para cosas diferentes; más todavía en nuestra región, donde el nombre “neoconstitucionalismo” ha calado mucho más.

Tercero, al ser el neoconstitucionalismo una noción tan difusa, ha recibido críticas desde diversos flancos. La crítica, no cabe duda, ha venido muy bien y ha obligado a todos a tener una lectura más depurada sobre lo que sería realmente neoconstitucionalismo y lo que habría de defectuoso en él. En este contexto, las nuevas generaciones de constitucionalistas cada vez están (estamos) mejor informadas sobre los avances en el campo de la teoría y la filosofía del Derecho y, por lo tanto, contamos con mejores herramientas para releer críticamente la teoría constitucional que recibimos y para hacer planteamientos que respondan adecuadamente a nuestras realidades. Hay, para nosotros, una enorme deuda por saldar en materia de teoría constitucional: toca redoblar esfuerzos.

Cuarto, pese a todo, en nuestro país ha habido espacio para difundir interesantes críticas al neoconstitucionalismo (en alguna de sus acepciones). Al respecto, además de la destacadísima labor de Palestra (y en especial de Pedro Grández), también está la revista Gaceta Constitucional, que ha venido publicado artículos que no solo que difunden o analizan el contenido del neoconstitucionalismo, sino que lo problematizan. Así, en esta última por ejemplo, además de publicarse algunos artículos críticos de autores nacionales (como Luis Castillo, Günther Gonzales o Angélica María Burga), se ha difundido varios otros de profesores extranjeros; por ejemplo, alguno de Roberto Gargarella contra el judicialismo desbocado y que propone una mirada de la legitimidad judicial desde la democracia deliberativa; otro de Juan Antonio García Amado a propósito de un artículo de Fernando Velezmoro sobre el precedente vinculante; varios de Tomás de Domingo contrarios al conflictivismo y la ponderación; asimismo, más recientemente –gracias a la iniciativa de Renzo Cavani– uno de Riccardo Guastini, líder indiscutido del realismo genovés, y otro del profesor brasileño Humberto Avila, quien se ha vuelto un referente para la teoría del Derecho contemporánea.

Finalmente, sobre si somos “neoconstitucionalistas”, creo que más importante que la respuesta es la reflexión en torno a ello. Así, me parece más enriquecedor cuestionarnos sobre porqué (recién) nos estamos haciendo este tipo de preguntas; discutir qué entendemos por neoconstitucionalismo (y si vale la pena usar el término) y, por último, asumir el reto que hay por delante, estando dispuestos a participar en las discusiones que van apareciendo e intentando generar respuestas que mejoren la teoría constitucional. Solo con eso sabremos qué somos y, finalmente, si tenemos algo de "neo".

BONUS:

Dos artículos de Ferrajoli:

“Constitucionalismo principialista vs. constitucionalismo garantista”

“El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo” (respondiendo a las críticas formuladas al texto anterior)

Y uno reciente (además de esclarecedor, como siempre) de Luis Prieto Sanchís:

“Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y argumentos”)

Ayacucho+10

A diez años del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, aun es muchísimo lo que nos falta en materia de reconocimiento de hechos y responsabilidades, reparaciones y reconciliación. El país, y en Lima se siente muy especialmente, hay mucha polarización en torno a lo ocurrido y al contenido del Informe.

Ahora bien, lo más importante, entiendo yo, no es necesariamente el contenido desgranado ni las cifras del Informe. No cabe duda que estos datos son elementos importantes de la verdad que el Informe narra, pero más importante me parece la lectura que nos propone y, sobre todo, la carga que nos impone. Bien visto, la historia y la justicia se encargarán de precisar los datos y las cuentas pendientes; más allá de ello, lo realmente importante es comprender bien este episodio de nuestra historia reciente, con la finalidad de sanar nuestras heridas, pero, principalmente, para poder verlas claramente y reconocer el daño que entre peruanos nos pudimos hacer.

El Informe debió hacernos sentir de luto, tras un episodio tristísimo y desgarrador. Murieron demasiados y, no obstante ello, por mucho tiempo –sobre todo en Lima–  miramos hacia otro lado, como si no fueran todos nuestros muertos. Ni siquiera hemos sido capaces de discutir y menos reconocer con claridad las causas (socio-económicas, culturales, ideológicas) que fueron caldo de cultivo para esta desgracia. En vez de trabajar para superar tales causas, unidos como un solo puño, aceptando nuestros errores y deudas, hemos preferido escarbar en la metodología para el cálculo de víctimas, en el honor de un cardenal que habría dicho que los derechos son una cojudez, en la nomenclatura "conflicto armado", en si los terroristas o las fuerzas del orden mataron más...

Que no se me malentienda: yo quiero que la verdad sea hallada y dicha; sin embargo, me duele profundamente que el principal tema de discusión no sea cuánto hemos mejorado como sociedad o, mejor aun, si la verdad que sí es evidente para todos –que venimos incumpliendo la promesa de una república inclusiva– finalmente ha facilitado o no que nos encontremos en un enorme abrazo colectivo, que aunque no nos reconcilie en el corto plazo, por lo menos nos permita trabajar codo a codo en lo importante y, más todavía, en lo urgente.

Pero el tema que quería traer a colación no era principalmente el de la CVR y su Informe. Mi interés en realidad es escribir sobre Ayacucho y, más específicamente sobre Huamanga, pasado estos diez años desde el Informe.

Hace muy poco viajamos con mi esposa a Huamanga y sus alrededores. Como debe ocurrirnos a muchos, desde Lima creía que Ayacucho era una ciudad desolada y triste, como se ve en las fotos y documentales que tratan sobre la insana violencia de las décadas pasadas. Ciertamente, el significado de Ayacucho como “rincón de los muertos” aporta bastante a esta idea de ciudad fantasma que, desde la lejanía e ignorancia, muchos tenemos (o teníamos) sobre ella.

Pero la verdad es que Ayacucho, y sobre todo su capital Huamanga –que los limeños solemos confundir, como si fueran lo mismo–, son, por el contrario, pura vida y creación. Diez años después del mencionado Informe, Ayacucho es una región que, pese a todo –aún hay casas deshabitadas y es durísima la sensación que queda al visitar al museo de la memoria– irradia sana alegría y contagia sus ganas de avanzar.

Me sorprendió mucho que, a diferencia de otras ciudades que se modernizan negando su pasado, en Huamanga los jóvenes danzan sus canciones tradicionales por las calles, con inmensa alegría y una espontaneidad totalmente contagiosa. Por su parte, el mercado artesanal, a diferencia de los demás mercados del Perú (donde se vende siempre lo mismo, aunque no sea local: llaveros de mármol, mates burilados, tumis de bronce, cerámicas de Chulucanas, bordados arequipeños, etc.) en Ayacucho cada puesto es un derroche de arte y singularidad. Los retablos, las esculturas en piedra de Huamanga, las cerámicas y los tejidos tienen, puesto por puesto, estilos diferentes y bastante marcados, todos muy ayacuchanos, todos tremendamente impresionantes. Si bien la música local (en especial la guitarra ayacuchana) se hace extrañar en los locales nocturnos, el lugar que felizmente encontramos era una muestra generosa del arte y sentimiento de la sierra.

En suma, siento que Ayacucho ha vivido su luto (y seguramente lo seguirá viviendo), pero que, al mismo tiempo, ha hecho su tarea. Que en estos años sus ciudadanos se han reconocido y reconciliado con su esencia (por eso Ayacucho no es más “rincón de muertos”, sino más bien “morada de almas”). Que los ayacuchanos asumen su historia y, a la vez, están escribiendo una nueva. Ayacucho para mí ha sido una lección de paz y de empeño, pese al tremendo dolor padecido. A diferencia de lo que me ocurrió ayer, al ver lo que se iba publicando en el Facebook sobre los diez años del Informe Final, tras conocer Ayacucho mi fe en el Perú sí se volvió más fuerte.

Entrevista a Luigi Ferrjoli

Como señalamos hace algún tiempo (aquí), Luigi Ferrajoli estuvo en abril en nuestro país. El profesor italiano expuso sobre distintos e importantes tópicos de su producción académica, no obstante, no llegó a explayarse sobre el contenido de su monumental obra Principia iuris.

Aprovechando su visita, Gaceta Constitucional coordinó una entrevista con él, a la que accedió gentilmente. Aunque su agenda jugó en contra –y, valgan verdades, el profesor hizo lo posible por brindarnos más tiempo–, estamos seguros que sus respuestas harán más fácil entender los principales aspectos de su novedosa y compleja teoría (publicada en tres voluminosos tomos, ahora también en versión electrónica).

Luigi Ferrajoli es un autor al que suele vincularse con el neoconstitucionalismo estándar (principialista y judicialista); sin embargo, bien visto, su Teoría del Derecho es más bien de signo contrario. La entrevista da cuenta de esto y más; efectivamente: el profesor nos explica pacientemente asuntos claves para entender su teoría, plantea sus críticas contra el principialismo y la ponderación, precisa su noción de derechos fundamentales y se define claramente como un autor de izquierda. 

Sin más preámbulos, con ustedes la entrevista a Luigi Ferrajoli:

Entrevista a Luigi Ferrajoli: Para entender y discutir los aportes del Principia iuris (y su singularidad frente al “neoconstitucionalismo”)

Entrevista a Roberto Gargarella

A propósito de un reciente viaje a Buenos Aires (febrero de 2013), tuvimos la ocasión de entrevistar al profesor Roberto Gargarella. Por diversos motivos –teóricos, ideológicos– este profesor argentino se ha vuelto un referente para varios académicos de mi generación y, en especial, para algunos que nos dedicamos al Derecho Constitucional.

Para mayores señas, Gargarella es uno de los académicos sudamericanos más reconocidos en los ámbitos de la teoría del Derecho, la filosofía del Derecho y la filosofía política. Es uno de los mejores exponentes del igualitarismo en la región y suele abordar temas de fondo para el constitucionalismo; algo inusual en nuestro contexto (peruano y también latinoamericano), dónde lo común es dar vueltas a los temas sempiternos del Derecho Procesal Constitucional y del “neoconstitucionalismo”, repitiendo (volviendo a publicar, volviendo a exponer) lo de siempre.

Entre las líneas de trabajo de Gargarella encontramos, entre otras, publicaciones sobre evolución del constitucionalismo latinoamericano, la formulación de la objeción contramayoritaria frente a los tribunales constitucionales y el derecho a la protesta. Además, en sus escritos se nota la influencia del liberalismo igualitario (con dosis de republicanismo), de la teoría de la democracia deliberativa y del constitucionalismo democrático (o popular).

Pero no digamos más. Mejor les dejo de una vez con el enlace a la entrevista que le hicimos:

Constitucionalismo en Latinoamérica, democracia e igualitarismo: Entrevista a Roberto Gargarella

Dossier Principia Iuris

Amigos, colegas:

Luigi Ferrajoli está en nuestro país disertando en parte sobre su reciente obra Principa Iuris y siendo reconocido por nuestras principales instituciones públicas. Hoy la PUCP le otorgó, además, el doctorado Honoris Causa. Como se sabe, la visita del profesor italiano ha sido posible gracias a las gestiones de la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional y al Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional. 

Ahora bien, a propósito de la visita de este distinguido profesor seguro muchos estarán (o deberían estar) informándose mejor sobre su producción académica y, en especial, sobre su obra menos conocida por ser relativamente nueva y monumental: Principia Iuris.

Al respecto –con ocasión de un trabajo que vengo avanzando–, he encontrado diversos artículos que pueden ayudarnos a conocer y entender su más reciente obra. Pongo a su disposición esta información, para quienes estuvieran interesados:

1. El comentario de Perfecto Andrés Ibáñez a la obra de Ferrajoli en el blog de Trotta, titulado: “Ferrajoli: la obra de toda una vida”. Por cierto, el profesor Andrés ha venido junto con Luigi Ferrajoli al país y está entre quienes conocen mejor su obra.

http://www.trotta.es/blog/index.php/2011/04/28/ferrajoli-la-obra-de-toda-una-vida/

2. El especial contenido en el número 31 (2008) de la prestigiosa revista Doxa, en el que aparecen las intervenciones realizadas en un encuentro (Brescia, 2007) dedicado exclusivamente a discutir el entonces recientemente aparecido Principia Iuris. No tiene pierde: autores de primer nivel, diversos temas abordados e incluye una respuesta final de Ferrajoli a las observaciones realizadas:

http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01715296560167296330035/index.htm

3. El libro de la Fundación coloquio jurídico europeo, llamado La teoría del derecho en el paradigma constitucional, que cuenta con un artículo de Ferrajoli (que nos introduce a parte de su obra), comentarios de M. Atienza y J.J. Moreso, y una respuesta final de Ferrajoli.

http://www.fcje.org.es/wp-content/uploads/file/Libros_Publicados/Cuadernos_Fundacion/LA_TEORIA_DEL_DERECHO.PDF

4. Un intersante artículo de Ferrajoli en el que contesta y aborda diversos temas sobre su obra, a propósito de las discusiones sobre ella ocurridas en Perugia (2009) y Roma (2010).

http://eunomia.tirant.com/wp-content/uploads/2011/12/01_Eunomia_Ferrajoli.pdf

Ahora tenemos menos excusas para acercarnos a esos tres enormes tomos.